اعوذ بالله من الشیطان الرجیم.بسم الله الرحمن الرحیم. رب اشرح لی صدری و یسرلی امری واحلل عقدة من لسانی یفقهوا قولی.

بحث دیروز این بود که در تعارض بینتین یا تعارض یدین یا این که دعوی باشد بینه ای از دو طرف یدی از دو طرف نباشد فرموده بودند شیخ طوسی قانون عدل و انصاف اما با تصالح.و اگر نشد دیگر قرعه.و در حقیقت شیخ طوسی«رضوان الله تعالی علیه»عمل کرده بودند در مسئله به قرعه و فرموده بودند که اگر روایت نصف هم داریم معنایش تصالح است .و به عبارت دیگر در همه جا این قانون عدل و انصاف به معنای تصالح و این که یکدیگر را راضی بکنند در همه جای فقه هست و معلوم هم هست که این قانون عدل و انصاف به این معنا که تصالح طرفین است مورد رضایت قرآن است مورد رضایت روایات اهل بیت است و یک حرف خیلی عرف پسند هم هست و عقلاء معمولاً تا بتوانند با کد خدا منشی به قول امروزی ها با شورای حل اختلاف مسئله را حل بکنند نباید به قضاوت برسد و اگر هم به قضاوت رسید باز قاضی یا آن کسی که حَکمش قرار داده اند با تصالح مسئله را تمام بکند و این حرف فوق العاده خوب و مهمی است و در همه جا هم هست و هیچ اشکالی هم در مسئله نیست .بنابراین این جمع شیخ طوسی است و جمع عرفی هم هست یعنی به این معنا که وقتی روایات را دست عرف بدهند جمع می کند ،می گوید اگر بتوانند تصالح اگر نشود قرعه. لذا در حاق تنصیف مثل همان درهم ودعی که نصفین بود یعنی نصفین با تصالح و اما بدون تصالح نه.حرف خوبی است انصافاً در همه جا هم ما گفته ایم حتی در همان روایت ودعی گفته ایم بدون تصالح نمی شود در حاق همان نصفین،یا اینکه نه.نصف هم آن روایت خمسه را بالاخره باز هم با تصالح قبول داریم بعضی اوقات این جوری است که در همان کدخدا منشی ها بین زن و شوهر مهریه اش را می گویند که بدهند اما ازدواج باقی بماند با تصالح لذا در حقیقت اصلاً این نصفین مربوط به شورای حل اختلاف است،نه مربوط به قضاوت به قول شیخ طوسی این مرّالحکم نیست این عنوان ثانوی است این تصالح است که حاکم بعض اوقات به جای این که حکم بکند کدخدا منشی می کند و معلوم است همه جا خوب است لذا روایات را بدهند دست عرف،عرف جمع بین روایات می کنند چنانچه حمل بین عام و خاص می کند چنانچه بعضی اوقات در آنجا که تعارض موردی نباشد گفتیم که حکومت پیدا می کند آن روایات نصف بر قرعه،یعنی آن می گوید کل امر مشکل آن می گوید که نه مشکلی در کار نیست تنصیف است این جاهایی که تعارض نباشد که دیروز می گفتند یعنی روایات باب 13 را با روایات تنصیف بسنجیم روایات تنصیف حکومت دارد بر آن قاعده قرعه اینها همه جمع عرفی است دیگر.لذا اصلاً در فقه قانون عدل و انصاف نداریم نمی توانیم در فقه قانون عدل و انصاف پیدا بکنیم هر کجا که این قانون عدل و انصاف آمد در حاق او تصالح خوابیده .حتی مثلاً بعضی اوقات حاکم مجبور به تصالح می کند آن هم باز حرف دیگری می شود می بینید که چاره ای نیست  آن می گوید بروید با هم تصالح بکنید .قانون عدل و انصاف غالباً نصفین است مثل آن درهم ودعی نصفین است و اما مثل بعضی اوقات نصفین نیست چنانچه روایت هم داشتیم گفت که سه سهم به یکی بده،دو سهم به یکی دیگر بده،بعضی اوقات هم می گوید ده سهم به یکی بده یک سهم به یک کسی بده تا ببینیم آن جلسه کدخدا منشی یا آن حاکم چه صلاح می داند. این خلاصه حرف است دیگر ما چیزی نداریم.آن که به نظر رسید و من هم خیال می کنم از اول تا آخر از وقتی جمع بندی کردیم تا الان بر روی هم کسی نگفته و اما مثل این که این گفتن یک گفتن عرفی است و این مسئله بغرنج را حل می کند.

مرحوم شیخ طوسی گفته اند تخییر هم ممکن است بگوییم.آن اصل حرف شیخ طوسی همان است که گفتم تصالح نشود قرعه ولی می فرمایند می شود هم بگوییم حاکم مخیر بین تنصیف و بین قرعه است خب این هم باز جمع عرفی است یعنی به این معنا مثل این که اگر دو روایت داشته باشیم و اینها مثبتین باشد و ما قائل به تخییر طولی می شود و تخییر طولی را دیگر اسمش را تخییر نمی شود گذاشت یعنی اگر حاکم بتواند تنصیف بکند با تصالح دیگر نوبت به قرعه نمی رسد و چون که نوبت به قرعه نمی رسد بنابراین اصلاً آن تنصیف، قرعه را سالبه به انتفاء موضوع می کند لذا این تخییر شیخ طوسی که می فرمایند که یا می گوییم تصالح و یمکن ان یقال که بگوییم تخییر.

علی الظاهر فرمایش شیخ طوسی را نمی شود درست کرد .تخییر طولی است چون تخییر طولی است تخییر طولی بعضی اوقات می شود گفت مثل این که بگوید امروز یا زید را اکرام کن یا فردا عمرو را اکرام بکن خب این تخییر طولی است می شود این هم مخیر است امروز زید اکرام بکند یا فردا عمر را و اما اگر تخییر این جورها نباشد مثل بحث ما باشد بگویند که تصالح اگر تصالح نمی شود قرعه بگوییم مخیر هستیم بین این که قرعه بکشیم یا قانون عدل و انصاف خب نمی شود گفت نمی شود به این معنا که قانون عدل و انصاف مقدم می شود و قانون قرعه را سالبه به انتفاء موضوعش می کند.بنابراین این دو تا حمل شیخ طوسی حمل اولش خیلی خوب است حمل دوم تخییر،تخییر طولی می شود و این نمی شود.

یک حرف دیگر هم شیخ طوسی دارند آن هم خیلی حرف خوبی است و آن این است که اصلاً بدهیم دست حاکم،موردی کار بکند هر کجا می بیند که باید تنصیف کند،تنصیف کند هر کجا که مصلحت می بیند قرعه بکشد،قرعه بکشد و این روایات ما همه،همه مخصوصاً این که بسیاری از روایات هم موردی بود یعنی امیرالمؤمنین علیه السلام یک جا قرعه می کشیدند یک جا هم تنصیف می کردند این موردها با مصلحت حاکم تفاوت پیدا می کند این هم خیلی حرف خوبی است که اصلاً جمع بین روایات بکنیم بگوییم این دو تا ابزار برای حکومت است حکومت بعضی اوقات صلاح می داند تنصیف می کند بعضی اوقات هم صلاح می داند قرعه می کشد و دیگر مواردش فرق می کند چنانچه شاهد جمع هم دارد امیرالمؤمنین علیه السلام گاهی از نظر روایات باب 12 گاهی قرعه می کشیدند گاهی هم تنصیف می کردند این هم حرف بسیار عالی است این هم حرف سوم لذا حرف سوم شیخ طوسی هم بسیار خوب است.

فتلخص مما ذکرناه این که اگر تعارض بینتین شد اگر تعارض یدین شد بدون بینه ،اگر تعارض دعوی شد بدون بینه و بدون ید خب دیگر همه اینها در آن صورت اول و دوم تساقط می کند آن دوم هم به سوم بر می گردد این که یک دعوی است که یک مورد است که دو نفر دعوی روی آن دارند من جهة مدعی هستند من جهة منکر هستند قاضی چه بکند ؟یکی از سه کار:1- که بهترین حرفهاست مهمترین کارهاست عرف می گوید بارک الله اگر بتواند تصالح بکند تصالح اگر نتواند قرعه .2- یک حرف هم که مخیر است به این که یا تنصیف یا قرعه که این را روی آن اشکال کردیم.3- حرف سوم همه اینها مواردش فرق می کند مورد گاهی تنصیف است گاهی قرعه .کی باید تشخیص بدهد؟تشخیص مال حکومت .اگر مراجعه به حاکم نکنند باز همین است گاهی از موارد تنصیف می کنند حالا یا دو نفری ،دو برادر با هم اختلاف دارند می نشینند تنصیف می کنند یا جلسه شورای حل اختلاف می گیرند تنصیف می کنند بعضی اوقات هم نه لجبازی می کنند با هم،قرعه می کشند لذا چه حاکم که بعضی اوقات هم حاکم مجبور می کند به تنصیف،گفتم که ما اگر روایات موردی نداشتیم آن روایات باب 13 که می گفت قرعه روایات تنصیف را به عنوان حکومت حمل می کردیم قوانین قرعه را آنجا که تنصیف نه اما چون که روایات باب 12 با هم معارض است در یک مورد خاصی می گوید تنصیف و دیگری می گوید قرعه لذا حکومت دیگر معنا پیدا کرد چه بکنیم؟

1-                   قانون عدل و انصاف مختص به اینجاست که تصالح باشد .این حرف شیخ طوسی است.بعدش هم حاکم مخیر است که این مشکل است بگوییم حرف سوم این روایتها این جور می گوید می گوید آقای حاکم ،قاضی گاهی صلاح می داند تنصیف را گاهی صلاح می داند قرعه را.هر چه صلاح می داند عمل می کند.

یک مسئله باقی مانده که این مسئله را رویش بحث بکنیم و آن مسئله این است که اگر ترجیحی در کار باشد که مرحوم شیخ طوسی همین جا می گوید اگر ترجیحی در کار باشد آن مترجح را باید گرفت یعنی مثلاً هر دو اینها بینه دارند اما یک کدام سه تا یک دو تا.از نظر کمّ با هم ترجیح دارند یا یک طرف دو تا اما اعدل،عالم اما از آن طرف دو تا اما اعلم نه،عادل ،ثقه،جاهل هستند اما عادل هستند یک کدام ترجیح دارد آیا این مرجح را باید بگیریم یا نه؟یا این که مثلاً یک کدام قاعده ید یک کدام را تایید می کند آیا می شود ما قائل به ترجیح بشویم؟

مرحوم شیخ طوسی در همین جا می فرمایند بله،اگر مرجحی در کار باشد مرجح را می گیریم و روایت ابی بصیر هم برای حرف شیخ طوسی بسیار سند خوب است دلالت هم خوب است.

روایت 1 از باب 12 و مرحوم شیخ طوسی تصریح هم می کنند چنانچه عبارت شیخ طوسی را دیروز خواندیم می فرمایند که لراویة ابی بصیر.

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن محمد بن الحسین عن صفوان عن شعیب عن ابی بصیر.روایت سند خیلی بالاست.دو تا از اصحاب اجماع هم در آن هست یکی صفوان یکی هم خود ابی بصیر قال سئلت ابا عبدالله علیه السلام عن الرجل یأتی القوم فیدعی داراً فی ایدیهم و یقیم البینة و یقیم الذی فی یده الدار البینة و لا یدری کیف کان امرها قال اکثرهم بینة یستحلف و تدفع الیه گفت هر کدام که بینه آنها بیشتر است آن مقدم است که این هر کدام بیشتر است یعنی مثلاً یک کدام چهار نفر می آورد چهار تا عادل می آورد سه تا عادل می آورد و آن یکی دو تا عادل می آورد گفتند آن کسی که سه تا عادل آورده آن مقدم است و ذکران علیاً علیه السلام اتاه قوم یختصمون فی بغلة فقامت البینه لهؤلاء مثل ذلک فقضی علیه السلام بها لا کثر هم بینه فاستحلفهم.

روایت از نظر سند خیلی خوب است از نظر دلالت هم خیلی خوب است و مرحوم شیخ طوسی شاید هم از روایات دیگر هم استفاده بشود برای این که حکم اعدل و عدول هم در روایات آمده و آن این است که از کمیت تجاوز می کنیم به کیفیت یک اختلافی هست در تعادل و تراجیح که از مرجحات منصوصه به غیر مرجحات منصوصه می شود تجاوز کرد یا نه؟خب مرحوم شیخ انصاری می گویند آری اگر دو تا روایت داشته باشیم و یک کدام ترجیحٌ مائی داشته باشد آن روایت مقدم بر آن روایت است حالا می خواهد آن ترجیح مثل شهرت و موافق کتاب و اینها می خواهد منصوص باشد می خواهد منصوص نباشد مثل شهرت متأخرین مثلاً به قول شیخ انصاری از روایات فهمیده می شود که این اکثر هم عدداً این هم مناط نیست اگر یک کدام از بینه ترجیحی داشته باشد آن بینه مقدم بر آن بینه است.این خلاصه حرف است یک دو تا اشکال هست اینجا اگر این دو تا اشکال را بتوانیم جواب بدهیم دیگر فرمایش شیخ طوسی خیلی فرمایش خوبی است روایت ابی بصیر هم دلالتش هم سند هم دلالت خیلی خوب است.

اشکال اول: اشکال صغروی است و آن این است که این اطلاقات را همه همه ما حملش بکنیم بر آنجا که ترجیح نباشد کار مشکلی است.این ایرادی است که مرحوم آخوند در کفایه راجع به مرجحات دارند می فرماینداطلاقات تخییر را اطلاقات توقف را ما بخواهیم با این روایات ترجیح تخصص بدهیم تقیید بکنیم کار مشکلی است به قول ایشان روایات به حد تواتر به حد استفاضه در مقام بیان حتی بعضی اوقات از وقت حاجت گذشته ما بخواهیم اینها را تخصیص بدهیم لذا مرحوم آخوند در کفایه اگر یادتان باشد برای خاطر همین مطلب مرجحات را حملش می کنند بر استحباب می گویند که چون دوران امر بین تعیین و تخییر می شود یا ما مخبر هستیم احدهما را بگیریم و یا این که به خصوصه یکی از این دو را بگیریم دوران امر بین تعیین و تخییر می گوید که آن که مرجع دارد بگیر .که استاد بزرگوار ما حضرت امام در اصول می گویند که خب اگر دوران امر بین تعیین و تخییر شد دیگر حتماً باید مرجح را گرفت اما مرحوم آخوند برای خاطر همین حرفی که الان اینجا هست گفتند اصلاً ما روایاتی که ترجیح در آن ذکر شده اینها را حمل بر استحباب می کنیم.آن وقت در حقیقت نمی شود این اطلاقات اینجا بگوییم که مثلاً بیش از 20 روایت هم بیشتر است اگر در فقه بگردیم ده پانزده تا روایتش اینجا ذکر شده در روایات ودعی در باب لقطه در باب وصایا جلد 13 وسایل در سه چهار تا باب بیش از تخصیص بدهیم به روایت نقل می کند برای تنصیف یا برای قرعه.ما همه این روایتها را تخصیص بدهیم به روایت ابی بصیر،عرف این را نمی پسندد ولو این که عام و خاص هم هست اما در حالی که عام و خاص است ولی عرف بعضی اوقات بین عام و خاص تعارض می بیند مثل ما نحن فیه.ما سی چهل تا روایت داریم مطلق است ترجیحی در کار نیست حالا این سی چهل تا روایت ده پانزده تا از آنها در این باب 12 است و ده بیست تا در باب 13 است و هفت هشت ده تا هم در ابواب متفرقه من جمله آن درهم ودعی. همه این ها یا گفته اند تنصیف یا گفته اند قرعه حالا ما با یک روایت ابی بصیر بخواهیم بگوییم که آنجا که ترجیحی نباشد نمی شود یعنی عرف این را نمی پسندد .این یک حرف است که این یک بحث صغروی است که اگر شما راستی جرأت این حرف را داشته باشیم فقهاء این جور جرأتی ندارند که اگر راستی ده بیست تا روایت یک طرف  ،به یک روایت بخواهند تخصیص بزنند آن ده بیست تا روایت را می گویند این تخصیص عرف پسند نیست و ما نمی توانیم این روایتها را به روایت ابی بصیر تخصیص بزنیم.می گویند فقط همین روایت ابی بصیر است اگر هم یک عدول و یک سواء و امثال اینها باشد در حرفهای راوی است در کلمات راوی است در کلمات خود امام علیه السلام فقط این یک روایت ابی بصیر است.از همین جهت هم فقهاء عمل به روایت ابی بصیر نکرده اند.سابقاً صحبت کردیم در باب تقلید،تقلید اعلم را گفته اند،تقلید ارجح را گفته اند و حتی بعضی ها اگر یک کدام متقی،دیگری ورع مثل مرحوم سید در عروه گفته اند و اما در غیر باب فتوی در باب تعارض روایتین بخواهند ترجیح بگویند هیچ کدام نگفته یعنی در دو تا بینه در باب قضاوت.یک قاضی اعلم یک قاضی عادل مسلم پیش اصحاب است به هر کدام مراجعه کنیم درست است حاکم هر کدام را قاضی بکند می تواند یک کدام اتقی یک کدام غیر اتقی .آن کسی که قسم می خورد اتقی.آن یک کسی که منکر می شود مثلاً متقی.در باب بینه یک کدام اتقی دیگری غیر اتقی،یک بینه یک طرف عالم دیگری جاهل هیچ کس نگفته است که مترجح مقدم است الا شیخ طوسی آن هم شیخ طوسی در مبسوط نفرموده،در مبسوط اصلاً در تقلید اعلم هم ایشان اشکال دارند در تقلیدش را بگذارید کنار در باب دعاوی مرحوم شیخ هم حالا حالا اینجا که روایت ابی بصیر را می گیرد و به آن عمل می کند. جاهای دیگر خود شیخ طوسی هم عمل نکرده اند لذا این مسلم پیش اصحاب است شما هستید که دیگر باید بگردید .لذا صاحب جواهر در این 50 صفحه هیچ جا جازم نمی شوند این که اگر یک کدام عددشان بیشتر است یا یک کدام تقوایشان بیشتر است آن مقدم خب این شیخ ما این که حسابی فقه مثل موم در دست اوست یا مثلاً بگردید صاحب مفتاح الکرامه اقوال را نقل می کنند این که ترجیح اگر یک کدام از بینه ها ترجیح داشته باشد مقدم است نگفته اند.و از نظر صغروی به غیر از شیخ طوسی اینجا دیگر کسی قائل به ترجیح نیست و حتی آنجا که اگر ترجیح ید باشد دو تا بینه باشند یک کدام ترجیح داشته باشد و ید داشته باشد صاحب ریاض می گویند ید هیچ،آن مرجح مقدم است بلا خلاف فیه و در این روایاتی که داریم ید را مرجح می فرماید که نه لذا این روایت ابی بصیر معرض عنها عند الاصحاب است فقط کسی که گفته است آن هم فتوی نه،مبسوط اگر باشد آن فتوی است آن کتاب فتوی است در این جا شیخ طوسی در مقام فتوی نبوده جمع کرده بین روایات که گفتم همه گیر هستند در جمع این روایات چه قدماء چه متأخرین به اندازه ای که 53 صفحه صاحب جواهر درباره اش صحبت می کنند در این جا چهار احتمال این داده یک احتمال این که آن اکثر عدداً است آن را می گیریم یک احتمال این که بدهیم دست قاضی،دیگر می خواهد آن اعدل را بگیرد می خواهد آن عادل را که همین جا هم شیخ طوسی فرموده اند بده دست قاضی ،قاضی گاهی صلاح می داند یک طرف دو تا عادل عالم اما آن طرف چهار پنج تا عادل جاهل شیخ طوسی می گوید می تواند آن دو طرف عالم را مقدم بیندازد بر آن چهار پنج نفر که در اینجا هم شیخ طوسی نفرموده این اشکال صغروی یک اشکال کبروی هم در اصل تعادل و تراجیح ما داریم اگر حالش را داشته باشید کفایه را مطالعه کنید تا روز شنبه راجع به آن صحبت کنیم.

                                                      و صلی الله علی محمد و آل محمد.