اعوذ بالله من الشیطان الرجیم.بسم الله الرحمن الرحیم. رب اشرح لی صدری و یسرلی امری و احلل عقده من لساتی یفقهوا قولی.

مسئله: 5 ⁽¹⁾

جمع و جور کردن مسئله گذشته کار مشکلی است انصافا. مسئله این بود که اگر یک زیاده ای در شرکت شرط شود، مثل اینکه شرط شود یکی از اینها يک دهم بیشتر برداشت کند فرمودند اگر از طرف عامل باشد، برای عامل باشد اشکال ندارد و اما کسی که در شرکت است اما کار نمی کند، پول داده و مثلا در یک مغازه ای شرکت هم هست، یکی کار می کند، دیگری کار نمی کند؛ فرمودند اگر قید اضافه برای این جایز باشد جایز نیست اما بالاخره منجر به این شد که جایز است. اما مرحوم سید در آخر کار یک حرفی زده اند که بحث امروز ماست، که این بحث خلاف مشهور است، دلیل هم برای آن نداریم.

راجع به زیاده برای غیر عامل شهرت به سزایی هست در مسئله که اگر این برای عامل باشد، طوری نیست، برای غیر عامل ولو داعی عقلایی هم روی آن هست مشهور می گویند نمی شود. همین مثالی که ایشان می زنند 10 میلیون این داده، 10 میلیون آن داده و آن کار می کند اما کم و در این شرکت از وجاهت آن استفاده می شود، همین جا که کار نمی کند و از وجاهت آن استفاده می شود گفته اند که اگر زیادتر برای این این قرار بدهند جایز نیست. اما مرحوم سید مخالفت کرده اند و فرموده اند جایز است یعنی خلاف مشهور فتوا داده اند، تمسک ایشان هم به « اوفوا بالعقود» بود گفتند عمو مات می گوید می شود پس بنابراین اگر شرط اضافی شد برای یکی از این دو، کار بکند یا نکند از وجاهت او استفاده بشود یا نشود، مشهور گفته اند اگر هر دو کار می کنند طوری نیست اما اگر احدهما کار می کند، دیگری کار نمی کند برای عامل طوری نیست اما برای آن غیر عامل نمی شود. مرحوم سید فرمودند می شود.

حالا چیزی که بحث امروز است یک قول است که مشهور نگفته و ایشان می گویند و آن اینکه فرق است بین اینکه آن زیاده مثلا بعض از سود باشد یا همه سود. اگر بخواهند همه سود را برای غیر عامل بدهند می فرمایند این جایز نیست. چرا؟ می گویند مخالف با مقتضای عقد است در مباحثه روز چهارشنبه آن آقا می گفت مخالف با مقتضای عقد است مرحوم سید ردش کردند گفتند نه. مخالف با اطلاق عقد است که ما هم گفتیم نه، اصلا شرط ربطی یه عقد ندارد، عقد ربطی به شرط ندارد. حالا همان را که آنجا ایشان رد کردند اینجا می فرمایند اگر بعضی را برای غیر عامل قرار بدهند طوری نیست اما اگر همه ریح را بخواهند برای آن آقا قرار بدهند این مخالف با مقتضای عقد است و چون مخالف با مقتضای عقد است جایز نیست. دیگر تمسک به عمومات و امثال اینها نمی کنند، فتوا می دهند که جایز نیست در حالی که ایراد خیلی وارد به مرحوم سید این است که اگر مخالف با مقتضای عقد باشد دیگر فرقی بین عامل و غیر عامل نیست و مطلقا باید بگوئید جایز نیست اما برای عامل جایز است و برای غیر عامل جایز نیست حالا یا خودی باشد یا اجنبی این ظاهرا دیگر هیچ وجه ندارد و اگر مخالف با مقتضای عقد است بعضی هم مخالف با مقتضای عقد است برای اینکه مقتضای عقد اقتضا می کند تسویه را، مساوات را. حالا این مساوات یک دفعه يک دهم است یک دفعه نصف از سود است یک دفعه همه سود است دیگر اینکه فرق باشد بین زیاده مثلا نصف با همه، ربح ظاهرا وجهی ندارد هرچه فکر می کنیم که چه جور این حرف مرحوم سید را درست بکنیم نمی شود اگر اصل قضیه را اشکال می کردند می گفتیم مثل مسائل سابق از اجماع ترسیده اند اما این قضیه تفصیل یعنی خلاف شهرت و اگر بعضی از ربح باشد این شرط مخالف با کتاب و سنت نیست و با مقتضای عقد نیست اما اگر همه ربح باشد این شرط مخالف با مقتضای عقد است! نمی دانیم یعنی چه؟

آن وقت عجب تر اینکه می فرماید اگر همه خسارت را شرط بکند به گردن یکی بیاید این دیگر طوری نیست. اگر شرط بعض بکند برای غیرعامل طوری نیست. مخالف با مقتضای عقد نیست. اگر خسارت بعضاً یا کلاً گردن احدهما بیفتد این هم طوری نیست اما اگر همه منافع را بخواهیم بدهیم به یک کسی این طوری است و این زیاد هم در میان عقلا اتفاق می افتد. مثلاً پسرش آدم بی کاری است یا آدم تنبلی است می خواهد این پسر کاردان بشود می گوید 10 میلیون من می دهم، 10 میلیون تو بده با هم شریک می شویم اما هر چه سود بکنیم مال تو. یک خانه برایت می خرم. خوب حالا این مخالف با مقتضای عقد است اما اگر همین پدر و پسر بگوید نصیف دو ثلث از سود مال تو، یک ثلثش مال من این را می گویند طوری نیست. حالا اگر دلیل نیاورده بودند مثلاً انسان می رفت اینکه روی اینکه این بیع، بیع سفهی است، شرکت، شرکت سفیهانه است و جوابش هم این بود مثل مثال من خیلی هم عاقلانه است اما متأسفانه ایشان دلیل می آورند می فرمایند که مخالف با مقتضای عقد است. و علی کل حال من می گفتم شما این پنج شنبه و جمعه مطالعه اینجا را کرده اید و از خودتان یک چیزی دارید برای اینکه این حرف مرحوم سید را درستش بکنید، برای اینکه می دانید مرحوم سید در علوم فقه و اصول مخصوصاً در فقه ید طولایی دارد انصافاً کم پیدا می شود از متأخرین به غیر از شیخ طوسی که مبسوط را نوشته اند و گفتند مبسوط را نوشتم برای تفریع فروع، دیگر معمولاً نداریم یک کسی این قدر بتواند تفریع فروع بکند که در عروه تفریع فروع شده، ید طولانی دارد اما خوب بعضی اوقات هم یک خبطهای عجیبی مثل اینجا از مرحوم سید دیده می شود حالا متأسفانه محشین هم غالباً حاشیه ندارند و همین طور که مرحوم سید مشی فرموده اند آنها هم با سکوتشان پذیرفته اند حرف را.

«هذا» تا اینجا بود که اگر شرط زیاده بکنند دو تا شریک برای عامل طوری نیست در حالی که اگر شرط زیاده هم نکنند حقش را می برد 10 میلیون این داده، 10 میلیون آن داده و یک کدام کار می‌کنند، حق آن کارش را هم می دهند اما می گوید این یک ثلثش مال تو و دو ثلثش مال من. یا دو ثلثش مال تو عامل و یک ثلثش مال من. این را ایشان گفتند طوری نیست گفتند ولو شهرت هم می‌گوید طوری است ما می گوئیم طوری نیست.

حالا بحث الان این است «هذا ولو شرطا تمام الربح لا حد هما بطل العقد» اما می گفتند ولو شرطا بعض الربح لا حد هما بالزیاده، زیادة بعض الربح می گفتند لم یبطل العقد. آنجا مرحوم صاحب جواهر می‌گفت مشهور که می گوید باطل است برای اینکه شرط مخالف با مقتضای عقد است، مقتضای عقد اقتضا می کند تساوی را، این می خواهد شرط زیاده بکند، مرحوم سید جواب دادند نه، مخالف با مقتضای عقد نیست، مخالف با اطلاق عقد است و طوری نیست حالا اینجا می فرماید اگر تمام ربح باشد باطل است اگر نگفته بودند چرا، ممکن بود کسی بگوید این سفاهت است معمولاً 10 میلیون بدهد آن هم 10 میلیون بدهد احد هما هم شبانه روز کار بکند و آن هم اصلاً کار نکند بگوید هر چه ربح است مال من، ممکن بود کسی این حرف را بزند که سفیهانه است که عرض کردم سفیهانه هم نیست برای اینکه بعضی اوقات خیلی عاقلانه هم هست ولی این را نگفته اند آنجا می فرمایند که یک تناقض در کلمات ایشان است اینجا و دو، سه سطر قبل این است «لا نه خلاف مقتضاه» برای اینکه شرط تمام مخالفت با مقتضای عقد است، برمی گردد تحلیل حرام و تحریم حلال می خواهد بکند و جایز نیست خوب تا اینجا نفهمیدگی است، نمی دانیم چرا گفته اند اما نفهمیدگی روی نفهمیدگی، یعنی اشکال روی اشکال در نعم است. می فرماید «نعم لو شرطا کون تمام الخساره علی احد هما فالظاهر صحته لعدم کونه منافیاً للعقد» این مخالف با مقتضای عقد نیست اما تمام ربح منافی با مقتضای عقد است! خوب اگر مخالف با مقتضای عقد است تمام ربح و تمام خساره تفاوت ندارد. برای اینکه زیاده ولو يک دهم باشد مخالف با مقتضای عقد است همه اش هم باشد مخالف با مقتضای عقد است خسارات اقتضای عقد می گوید تساوی. حالا این خسارت يک دهم باشد مخالف با مقتضای عقد است، همه خسارت هم باشد مخالف با مقتضای عقد است آنجا بگوید اگر بعض باشد جایز است و اینجا بگوید جایز نیست هر دو را هم بگویند یکی مخالف با مقتضای عقد است و دیگری مخالف با مقتضای عقد نیست علی‌الظاهر هیج جور نمی آید. قاعده مقتضای عقد این است که 10 میلیون این داده، 10 میلیون آن داده و هر دو به اندازه کار می کنند هر دو به اندازه نصف ببرند، شرط بکند یک کدام کار نکنند، مخالف با مقتضای عقد است مخالف با اطلاق عقد است. اگر هم شرط خسارت بکنند برای احد هما مخالف با مقتضای عقد است. این خسارت بعض باشد یا کل باشد آن ربح هم بعض باشد یا کل باشد همه اینها مثل هم است.

یک ایراد مهمتر که الان عرض کردم و در مباحثه قبلی هم عرض کردم این است که اگر ما بگوئیم زیاده یا همه مخالف با مقتضای عقد است دیگر فرق هم نمی کند بین عامل و غیر عامل. اگر عامل مثلاً پسر بگوید من شریک با تو می شوم به شرطی که همه خسارتها مال پدرم یا اینکه همه ربحها مال من، این اگر مخالف با مقتضای عقد است خوب در عامل هم همین است پسر دارد کار می کند اما مخالف با مقتضای عقد است می گوید همه اش مال من. اگر برای غیر عامل باشد منافات با مقتضای عقد دارد. اگر منافات با مقتضای عقد ندارد و با اطلاق عقد منافات دارد بعض خسارت یا کل خسارت برای هر کدام، بعض ربح زیادتر یا کل ربح برای احد هما عامل باشد یا غیر عامل منافات با مقتضای عقد دارد اگر افراط باشد شرط بکنند یا شرط نکنند ازکیسه آن کسی می رود که افراط کرده حالا همان که غیر عامل است اگر افراط بکند یا آن عامل افراط گری بکند خوب خسارت مال آن است. آنجا که خسارت وارد بشود و هیچ کدام تقصیر نداشته باشند دزد بیاید شرکت را ببرد اینجاها مراد است، تلف نه اتلاف، در اتلافش هیچ در تلفش مرحوم سید می گویند اگر بعض خسارت باشد شرط بکند بعض خسارت، بعض تلف مال غیرعامل، آنجا می گفتند طوری نیست اینجا می گویند این طوری است نمی‌دانم آنجا می گفتند اشکال دارد اینجا می گویند اشکال ندارد.

مسئله 6[1]

«اذا اشتراطا فی ضمن العقد کون العمل من احد هما» این مثل همان مسئله سابق است. آن در ربح و خسارت است این دو عمل است برای اینکه مقتضای عقد است که وقتی دو نفر شریک شدند هر دو به اندازه کار بکنند اما این بگوید من یک روز می آیم، دو روز تو بیا یا اینکه بگوید من اصلاً کار نمی‌کنم همه اش را می گوید درست است در حالی که اگر مخالف با مقتضای عقد است خوب همه اش اشکال دارد و اگر مخالف با مقتضای عقد نیست هیچ کدام اشکال ندارد اما باز اینجا شهرت هست، فرقی هم بین اینکه گاهی کار بکند، گاهی نکند فرق نگذاشته اند و گفته اند این نمی شود.

باید به نحو تساوی باشد مرحوم سید از اول که وارد می شوند می گویند طوری نیست «اذا شرطا فی ضمن العقد کون العمل من احد هما او منهما مع استقلال کل منهما اومع انضمامها» هر جور شرط بکند. آن وسطی یک چیز عرفی است که 10 میلیون این می دهد، 10 میلیون آن می دهد هر دو کار بکنند و مستقل هم کار بکنند یعنی مرتب بخواهند در هر خرید و فروش اجازه از دیگری بگیرد نه، شرکت عرفی این جور است که یک اختیار تام آن می دهد به آن، یک اختیار تام هم آن می دهد به آن اما اگر شرط کردند گفتند که خرید و فروش با اجازه یکدیگر و با نظارت یکدیگر می گویند باز هم طوری نیست و همه اینها مخالف با مقتضای عقد است، مخالف با اطلاق عقد است. شرکت آن است که اقتضای عقد، اقتضا می کند این دو تا با هم کار کنند. احد هما کار بکنند این مقتضای عقد نیست از همین از همین جهت اگر اطلاق بگذارند اطلاق می گوید هر دو باید کار کنید مثلاً اگر این جور گفت 10 میلیون می دهم، 10 میلیون هم تو بده با هم شریک بشویم تا مغازه پارچه فروشی باز کنیم و دیگر هیچ نگفت خوب وقتی که شریک شدند اگر یک کدام یک ساعت نیامد سر کار دیگری می تواند بگوید آقا چرا نیامدی؟ اگر بگوید کار داشتم می گوید غلط کردی که کار داشتی تو شریک بودی با من شریک اقتضا می کند اینکه هر دو به اندازه کار بکنیم تو بخواهی کمتر کار بکنی اقتضای عقد می‌گوید نه چنانچه اقتضای عقد می گوید هر چه این پول داده آن هم باید پول بدهد اقتضای عقد می‌گوید هر خسارتی که هست مال هر دو است اقتضای عقد می گوید هر سودی مال هر دو است اگر شرط خلاف اینها باشد، مرحوم صاحب جواهر می گوید مخالف با مقتضای عقد است مرحوم سید می‌گویند مخالف با اطلاق است و طوری نیست اما حالا اینجا همان که در نعم گفتند اینجا رد می کنند «اذا اشترطا فی ضمن العقد کون العمل من احد هما» گفت که 10 میلیون می دهم، 10 میلیون هم تو، اما شرطش این است که عامل تو باشی، نه من. می گوید طوری نیست «او منهما مع استقلال کل منهما» شرط می کنند- اجاز می خواهد- که مستقلاً این روی مغازه باشد و مستقلاً کار بکند بدون اینکه اجازه از آن بخواهد «او مع انضمامها» یا اینکه می گوید من شریک تو می شوم- می بینید که ساده لوح است و گول می خورد می گوید من شریک تو می شوم- اما در معاملات تو، من باید نظارت داشته باشم همه اینها را می فرمایند « فهو المتبع و لا یجوز التعدی» حالا اینها دلیلش چیست؟ صاحب جواهر و مشهور می گویند جایز نیست مرحوم سید می گوید جایز است برای اینکه مخالف با مقتضای عقد نیست مخالف با اطلاق عقد است. ما هم می گوئیم جایز است اصلاً این شرطها به عنوان ثانوی است و عنوان اولی ربطی به عنوان ثانوی ندارد اگر بخواهد تصرف در عنوان اولی بکند بله خلاف کتاب و سنت است اما اگر نخواهد تصرف بکند و می خواهد با شرط چیزی را گردن این بگذارد اصلاً نه مخالف با اطلاق عقد است و نه مخالف با مضمون عقد است ما این جور می گوییم. مرحوم سید همه را در رد صاحب جواهر می فرمایند که مخالف با اطلاق عقد است «و ان اطلاقا لم یجز لواحد منهما التصرف الا باذن الاخر و مع الاذن بعد العقد او الا شتراط فیه فان کان مقیداً بنوع خاص من التجاره لم یجز التعدی عنه» مثل همان باب مضاربه می گوید من شریک تو می شوم به شرطی که در وطن معامله بکنی «و کذا مع تعیین کیفیه خاصه» بگوید من شریک تو می شوم به شرطی که موقع اذان در مغازه را ببندی و بروی دنبال نمازت «و ان کان مطلقاً فاللازم الاقتصار علی المتعارف» یک قاعده کلی: که اگر هیچ شرطی نکردند باید ببینیم متعارف چیست؟ متعارف این است که اگر 10 میلیون داده، آن هم 10 میلیون بدهد. اگر آن کار می کند آن هم کار کند اگر ربح است با هم برداشت کنند، اگر خسارت است با هم زیان ببیند خیلی حرفهای خوبی است دیگر اما اینها حرفها همه منافات دارد با مسائل قبلی که می گفتند مخالف با مقتضای عقد است بعضی از اینها« علی المتعارف من حیث النوع و الکیفیه و یکون حال الماذون حال العامل فی المضاربه» برای هر دوشان فرق بین مضاربه و شرکت این است که در شرکت هر دو عامل هستند، در مضاربه احد هما «فلا یجوز البیع بالنسیئه بل ولا الشعراء بالنسیئه و لا یجوز السفر بالمال» متعارف این است که در شهرشان باشد. غیر متعارف را نمی گیرد. چرا نمی گیرد؟ برای اینکه اطلاق اقتضا می کند که نگیرد که سابقاً می گفتند این عقد روی این شرط بسته شده مبنیاً علیه است اولی این است که اگر دو نفر شریک شدند مسلم در شرکت اجازه می خواهد کل واحد از دیگری اجازه در تصرف و اما از نظر کم و کیف اگر چیزی نگفته اند مطلق متعارف است و اگر گفته اند آن شرط متبع است. «و ان تعدی عما عین له او عن المتعارف ضمن الخساره و التلف و لکن یبقی الاذن بعد التعدی ایضاء» این منافات دارد با مسئله قبلشان که ما می گفتیم شرکت باطل نیست، مضاربه باطل نیست ایشان می گفتند باطل است می گفتند اگر تعدی کرد اصل مضاربه باطل است، اصل شرکت باطل است. شریک شدند اینکه دروطن کاسبی بکنند حالا یک کدام سرمایه را برداشت و رفت مسافرت سابقاً می گفتند این شرکت باطل می شود هم ضمان است هم بطلان. من عرض می کردم آن ضمان درست، برای اینکه تعدی کرده در چیزی که امانت بوده در دستش اما اینکه می فرماید عقد باطل است، احتیاج به عقد جدید دارد این چرا؟ برای اینکه مثل بیع شرط می بیند. همین طور که در بیع شرط اگر تخلف شرط شد بیع صحیح است خیار دارد اینجا دیگر خیار نیست چونکه اصل معامله جایز است و خیار لغو است و بر می گردد به اینکه ضامن است برای اینکه پول را برده در مسافرت. باید پارچه بخرد گندم خریده خب ضامن پول است اما شرکت باطل باشد این دیگر وجهی ندارد اینجا که می فرماید شرکت باطل است، وجهی ندارد. سابقاً می گفتند شرکت باطل است، مضاربه باطل است، اینجا می فرمایند باطل نیست شرکت کرده اند شرط کرده که نسیه نفروش. سابقاً می فرمودند اگر نسیه فروخت، شرکت باطل است و ضامن هم هست حالا می فرمایند که شرکت صحیح است اما ضامن است حرف اینجا درست است با قانون معاملات برای اینکه خیار شرط است و در خیار شرط در بیع لازم خیار فسخ دارد، در اینجاها خیار فسخ نمی خواهد برای اینکه خود به خود می تواند فسخ بکند اما این ضامن این خسارت است اگر خسارت دید. اگر نفع کرد مال هر دو. اگر خسارت دید این باید جبران بکند چون تخلف شرط کرده است اگر توانستید این دو تا مسئله را با هم درست بکنید آن وقت خیلی بارک الله می خواهید. «و یکون حال المأذون حال العامل فی المضاربه فلا یجوز البیع بالنسیئه بل و لاالشراء بالنسیئه» برای اینکه اجازه این جور چیزی ندارد « و لا یجوز السفر بالمال» خوب اینها مسلم لایجوز. حالا «و ان تعدی عما عین له او عن المتعارف» یک دفعه تعیین شرطی نشده، به اطلاق وا گذاشته شده، متعارف باید ببینیم که چیست؟ یک دفعه شرط شده فرق نمی کند «و ان تعدی عما عین له او عن المتعارف ضمن الخساره و التلف» یعنی شرکت درست است «و لکن یبقی الاذن بعد التعدی ایضاً» یعنی خسارت را باید بدهد و این کار بدی هم که کرده موجب بطلان نمی‌شود. این بعدش می تواند شرکت کند می تواند بیع و شراء بکند و اگر بیع و شراء هم کرد ربحش مال هر دو. اما اگر در مسافرت دزد مال را برد این آقا که بی جا کرده مسافرت رفته خسران مال این است. چرا؟ تعدی کرده تفریط کرده، افراط کرده پس مضاربه صحیح است و شرکت هم صحیح است خیار هم نمی خواهیم برای اینکه هر دو معامله جایز است، لازم نیست تا خیار بخواهیم اما اینکه آیا باطل است یا نه؟ نه، باطل نیست و اگر از مسافرت آمد توی وطن و یک معامله در وطن کرد و ربحی برد، ربح مال هر دو، یک خسارتی کرد خسارت مال هر دو و اما اگر در مسافرت ربحی کرد مال هر دو، خسارت کرد مال این آقا. چرا مال این آقا؟ برای اینکه تفریط کرده است. «اذ لا ینا فی الضمان بقائه» بقاء عقد را. عقد غیر ضمان است، ضمان غیر عقد است، ربطی به هم ندارد، منافات ندارد عقد درست باشد، عقد باقی باشد اما این ضامن خسارت باشد برای اینکه بی جا رفته است در مسافرت. «اذ لا ینا فی الضمان بقائه و الا حوط مع الاطلاق الاذن بملاحظه المصلحه و ان کان لایعبد کفایه عدم المفسده» این هم باز حرف دارد که آیا مصلحت می خواهیم یا عدم مفسده کفایت می کند؟ این مثل تصرف ولی قهری است در مال اطفال که آیا مصلحت می خواهد یا عدم مفسده کفایت می کند. انشاءالله فردا یک مقدار درباره اش حرف می زنیم.

وصلی الله علی محمد و آل محمد.