اعوذ بالله من الشیطان الرجیم. بسم الله الرحمن الرحیم. رب اشرح لی صدری و یسرلی امری واحلل عقده من لسانی یفقهواقولی

 بحث این بود که در باب کفالت آیا کفیل می تواند به جای تحویل دادن مکفول دین را را ادا بکند؟ مثلا کسی 10 میلیون به کسی بدهکار است یککسی می آید کفیل او می شود و وقتی که مکفول له می گوید که مکفول را بیاور می تواند بگوید که من 10 میلیون را می دهم، لازم نیست او را احضارش بکنند اگر می خواهید احضارش بکنید تا 10 میلیون را از او بگیرید من 10 میلیون را می دهم آیا می شود این کار را کرد یا نه؟

مسئله را عکسش را مرحوم محقق نفرموده اند. مرحوم صاحب جواهر هم متعرض نشده اند و اینکه آیا مکفول له می تواند به کفیل بگوید به جای اینکه مکفول را حاضر کنی دینش را بده؟ آیا می تواند اینکار با بکند یا نه؟ هر دواز یک وادی است.

مشهور در میان اصحاب گفته اند نه، برای اینکه باب کفالت تعهد بالنفس است و باب ضمانت تعهد بالمال است تعهد بالدین است واین آقا بخواهد بگوید من پول می دهم عقدی روی آن واقع نشده، عقد واقع شده روی کفالت بالنفس و آن آقا را باید حاضرش کند لذا مشهور گفته اند که دواعی مختلف است بعض اوقات می خواهد به حقش برسد بعض اوقات از راه خاص می خواهد به حقش برسد بعض اوقات اصلا خود این مکفول را احضارش بکند این خصوصیت دارد خیلی جاها این جوری است که برای اینکه این آدم دغلی است و پیش مردم آبرو دارد می خواهد این را آبرویش را بریزد می خواهد این را حاضر کند در دادگاه تا به او بگویند چرا پول مردم را خوردی؟ چرا پول مردم را نمی دهی؟ و کفیل بخواهد پول را بدهد و قضیه را تمام بکند نمی شود. چرا نمی شود؟ برای اینکه تعهد بالنفس بوده نه تعهد بالمال و این تعهد بالنفس باید جامد عمل بپوشد. لذا مشهور گفته اند که نمی شود نه از طرف مکفول له می شود، نه از طرف کفیل می شود و شما بگویید از طرف مکفول عنه هم نمی شود برای اینکه عقد تعهد بالنفس است واین باید متحقق بشود و اما تعهد بالدین اصلا عقد روی آن نیامده آن باب کفالت. در مقابل مشهور و این دلیل محکم، مرحوم صاحب جواهر تمایل دارند که می شود و سه تا دلیل آورده اند برای شدنش. واین به مقام شامخ صاحب جواهر نیم خورد حالا این سه تا دلیل را من عرض کنم ببینیم که شما چه می گویید؟

دلیل اولش می فرماید این می خواهد به حق خودش برسد می رسد اصلا کفیل شده برای اینکه دین ادا بشود حالا وقتی کفیل شده برای اینکه دین ادا بشود این را ادا می کند به آقای مکفول له می گوید که این آقا را برای چه می خواهی؟ می خواهی 10 میلیون از او بگیری خب 10 میلیون را من می دهم. صاحب جواهر می فرماید که اصلا عرفا کفالت برای رسیدن به حق است و چون عرفا کفالت رسیدن به حق است پس آن آقا می تواند مکفول را احضار بکند و آن مکفول له پولش را بگیرد و می تواند هم کفیل پول را بدهد و مکفول له به حقش برسد این دلیل اولش است.

این دلیل اولش را مشهور جواب داده اند برای اینکه مشهور گفته اند که بله مکفول له احضار می کند مکفول را، کفیل باید احضار یکند برای اینکه به حقش برسد اما اینکه این حق از چه راهی؟ دواعی مختلف است گاهی این آقای مکفول له هیچ داعی ندارد به غیر از رسیدن به پول، گاهی داعیش این است که انتقام بگیرد، اذیت کرده، میخواهد او را بکشاند ره دادگاه، گاهی داعیش این است که آن کفیل آدم پایئنی است و پول را از او بخواهد بگیرد خلاف شأن اوست باید پول را زا مکفول عنه بگیرد و امثال اینها و چون عقد، عقد کفالت است خب این مکفول له می تواند بگوید آقای کفیل تعهد کرده ای خودش را بیاوری بنابراین باید خودش را بیاوری.

مرحوم صاحب جواهر می خواهد الغاء خوصیت بکند من اصلا نمی دانم که صاحب جواهر چه می خواهد بگوید؟ می خواهد الغاء خصوصیت بکند؟ خب نمی شود. می خواهد اصلا کفالت را بگوید یک معنای عامی دارد اعم از کفالت و ضمانت است خب آن هم نیم شود برای اینکه آنجا که حق بدهد و گفته باشد من حق ترا می دهم این می شود باب ضمان بعنی فرق ضمان و کفالت همین است. در باب ضمان آن ضامن به مضمون له می گوید من پول ترا می دهم این می شود باب ضمان. در باب کفالت نمی گوید من پولت را می دهم تعهد بالنفس است می گوید آقا این را رها کن هر وقت بخواهی من احضارش می کنم این اصلا دو مقوله است از دو باب است نه آن ربطی به آن دارد نه آن ربطی به آن دارد. حالا مرحوم صاحب جواهر که می خواهند کفلت را به معنای ضمنت معنا کند می خواهد الغاء خصوصیت بکند خب مشهور گفته اند نمی شود الغاء خصوصیت بکند. می خواهی حق او را بدهد پول می خواهد بدهد، تعهد نکرده پول بدهد، تعهد کرده شخص را حاضرش بکند و آن آقا می گوید نمی خواهم پول بدهی. می تواند بگوید تو کفیل شدی این را حاضر کنی. می خواهی پول بدهی من نمی خواهم که پول بدهی خب می شود گفت دیگر. بنابراین اصلا کفالت غیر از ضمانت است، ضمانت غیر از کفالت است و این که مرحوم صاحب جواهر می گوید کفالت عین ضمانت است و ضمانت عین کفالت است عرفا خب این به مقام شامخ صاحب جواهر نیمخورد یعنی چه کفالت عین ضمانت است ضمانت عین کفالت است عرفا؟ نه کفالت از یک مقوله خاص است با ضمانت متباین است هیچ ربطی با هم ندارد و اگر گفته باشد کفلت یعنی خودش را، خودش را حاضر می کنم و اگر گفته باشد ضمانت یعنی دینش را می دهم. حالا ما بگوییم که کفالت یعنی ضمانت ضمانت یعنی کفالت مسلم عرف این را نمیگوید برای اینکه عرف هم کفالت دارد هم شمانت دارد. هم حواله دارد این خلاصه حرف است بنابراین دلیل اول ایشان خیلی نارساست ایشان می فرمایند عرفا کفالت عین ضمانت است و ضمانت عین کفالت است خب معلوم است این جور نیست.

دلیل دوم ایشان که نارساتر از دلیل اولشان است می فرماید ما یک روایاتی داریم که می گوید «الکفاله ندامه، خساره غرامه»[1] می گوید این روایتها به ما می گوید که این آقا هم میتواند پول بدهد هم می تواند شخص بدهد هم می تواند او را حاضر کند هم می تواند پول بدهد حالا از کجا این روایت را ما استفاده کنیم این روایتها اولا یک قضایایی است علی سبیل قضایای مهمله، می خواهد بگوید که کفیل نشود برای تو دردسر درست می شود که اگر یادتان باشد می گفتیم اصلا نمیوشد عمل به این روایتها کرد ما این روایتها را باید ارشاد بگیریم و آن این است که اینکفالت گاهی به درردسر انسان را می اندازد حالا خودت را به دردسر نینداز اما همین که می گوید خودت را به دردسر نینداز می گفتیم که روایات قانون مواسات می گوید خودت را به دردسر بینداز، یک گره از کار مردم بگشایی ثوابش از همه چیز بالاتر است. لذا باید این روایتها را حمل کنیم به یک جایی که عرف پسند، فقه پسند باشد که یکی از شما فضلا می گفتند که این روایتها مثلا در ابب حج است حج واجب بر ذمه اش بوده او را گرفته اند نمی گذارند برود به حج واجب، اماو صادق گفتند چرا حج واجب نرفته ای؟ گفت کفیل بودم. فرمودند آخر توکه واجب الحج بودی ترا چه به کفیل کردن؟ یک هم چنین چیزها باید درست بکنیم دیگر. یک امر عقلی است دیگر. ارشاد به این است که کفالت خسارت دارد یعنی بعض اوقات باید پول بدهی آنجا که آن آقا پول ندهد باید پول بدهی. مسئله اش را بعد هم می گوییم مسلم هم هست چنانچه دیروز هم اگر یادتان باشد مشهور گفته بودند می گیرند زندانش می کنند اگر می تواند آن شخص را می آورد اگر نمی تواند پول را از او می گیرند. لذا خسارت است خب بله درست است در حالی که شخص را باید ببرد اما شخص را نمی تواند خسارت است اما کجا خسارت است؟ کجا ندامت است؟ و اینها دیگر هیچ کدام دیگر دلالت ندارد حالا اگر ما مثل مشهور بگوییم که آقا باب کفالت غیر از ضمانت است ضمانت غیر از کفالت است خب همین جا هم می گوییم که «کفاله خساره، ندامه، غرامه» خب بله ببرد توی دردسر می افتد شخص را نمی تواند ببرد باید غرامت بدهد شخص را نمی تواند ببرد باید خسارت بدهد چنانچه صاحب جواهر هم که می گوید اعم است خب باز هم همین است کفالت خسارت است، غرامت است ندامت است. بنابراین این روایتها اصلا و ابدا حرف صاحب جواه ررا نمی تواند درست بکند اصلا ربط ندارد که لفظ خسارت را ما معنا بکنیم یعنی این آقا می تواند شخص را حاضر کند، غرامت را معنا کنیم این که مخیر است به اینکه پول را بدهد یا شخص را بیاورد اینها هیچ کدام دلالت ندارد. بله کفالت گاهی خسارت دارد. کفالت غرامت دارد بعض اوقات، کفالت ندامت دارد بعض اوقات بله اما کجا؟ آیا کفالت معنای عام دارد؟ آیا کفالت معنای خاص دارد؟ «کفاله خساره ندامه، غرامه» خی هیچ ربطی با بحث ما ندارد یعنی اصلا با بحث ما برانی است تا اینکه ما بخواهیم بگوییم که این «کفاله خساره ندامه غرامه» پس می گوید هم می توانی شخص را حاضر کنی هم می توانی پولش را بدهی.

شما قبول دارید کفالت غیر از ضمانت است ضمانت غیر از ضمانت است ضمانت غیر از کفالت است و این آقا آیا ضامن شده یا کفیل شده؟ کفیل شده خب حالا که کفیل شده پس باید شخص را حاضر کند مگر اینکه آن آقا بگوید برای ما فرق نمی کند می خواهی آن شخص را بده می خواهی پول را بده خب این خب خوب است و اما اگر مکفول له می کوید من نمی خواهم پول را بدهی، خودش می خواهم پول را بدهد حالا این آقا بگوید خیر من مخیرم بین اینکه پول را بدهم یا شخص را بدهم خب آقای مکفول له می کوید مگر ضمانت گفته ای؟ کفلت گفته ای ومعنای کفالت یعنی حضور کفول عنه. لذا این روایتها اصلا مربوط به بحث ما نیست. روایت ارشادی است تابع مایرشد الیه است و آن این است که کفالت حالا چه بشود پول بدهد چه باید شخص بدهد این کفالت هر چه باشد حرف مشهور باشد یا حرف صاحب جواهر این کفالت گاهی خسارت دارد این کفالت گاهی ندامت دارد این کفالت گاهی غرامت دارد اما حالا این گاهی معنایش این است که این آقای کفیل بجای کفالت می تواند ضمانت بکند یعنی بجای اینکه شخص را احضار کند می گوید ما شخص را احضار نمی کنیم و پولش را می دهیم. ما تازه از دست تو رهایش کرده ایم رفته است حالا دو دفعه او را توی دردسر بندازیم. نه ما شخص را نمی دهیم پولش را می دهیم. او می گوید نه من پسرت را می خواهم، پسرت را می خواهم ببرمش دادگاه او بگوید خیر آقا، خب معلوم است عرف به او می گوید مگر گفته ای ضمانت تا پول بدهی؟ گفته ای کفالت و معنای کفالت تعهد بالنفس است.

مشهور می گویند آن وقتی که آن، شخص را بخواهد و او پول بدهد به حقش نمی رسد اصلت رسیدن به حق معنا ندارد ما نمی خواهیم به حق برسد ما می خواهیم بگوییم که این عقد چه اقتضا دارد این عقد هر اقتضایی دارد شما به اقتضای عقد عمل بکنید. اگر ضمانت است نمی تواند بگوید آقا شخص را حاضر کن می گوید شخص را برای چه حاضر کنم؟ من ضامن شدم و ذمه آن منتقل شد به ذمه من خب این هم پولش. لذا در باب ضمانت بخواهد بگوید که شخص را بیاور تا پول از او بگیرم خب می گوید اصلا شخص هیچ کاره است در باب کفالت هم می گوید آقا تو می خواهی به حفت برسی تو پول می خواهی این هم پول. آن می گوید نه من پول می خواهم اما از راهی که از خودش بگیرم ضمانت که من قبول نکردم تو گفتی کفالت من هم قبول کردم کفالت یعنی احضار مکفول، تعهد کردی شخص را حاضر کنی نه پول بدهی. چون تعهد کردی شخص را حاضر کنی نه پول را من نمی خواهم پول بدهی من می خواهم شخص را بدهی تو گفتی کفالت بر طبق این کفالت عمل بکن. بنابراین این حرف دوم بدتر از حرف اول است. حرف دوم بگوییم که «کفالت خساره» پس می گوید هم می توانی پول بدهی هم می توانی شخص بدهی. آخر کجای این روایت خوابیده است؟ «کفاله ندامه» یعنی گاهی کفالت می کنی پشیمان می شوی خب کجای این خوابیده است که هم می توانی پول بدهی هم یم توانی شخص بدهی؟ «کفاله غرامه» گاهی باید غرامت بکشی خب کجای این خوابیده است که باید پول بدهی؟ خب گاهی انسن کفیل می شود باید پول بدهد آنجا که نتواند حاضرش بکند حتما باید پولش را بدهد. اما حالا فرض این است که می تواند حاضر بکند فرض این نیست که این فرار کرده است. می تواند حاضر بکند حالا می گوید من حاضرش نمی کنم پول می دهم. بنابراین کفالت خسارت است گاهی کفالت ندامت است گاهی کفالت غرامت است گاهی اما کفالت ضمانت است گاهی این چهارمی را دیگر روایت نمی گوید.

دلیل سوم صاحب جواهر می فرمایند خب اگر کفالت تبرعی شد می تواند پول بدهد یا نه؟ پس کفالت اصطلاحی همهمین طور است یعنی یک قیاس، کفالت تبرعی اگر یادتان باشد در مسئله دوم صحبت کردیم معنایش این است که بدون رضایت مکفول و بدون اجازه مکفول کفیل می آید پیش مکفول له می گوید آقا من فلانی را حاضرش می کنم و مکفول عنه هم اصلا خبر ندارد به این می گوییم کفالت تبرعی. اگر بیاید به آقای مکفول بگوید بیا برویم تا ترا بدهم به مکفول له می گوید نمی خواهم بیایم تو چه کاره هستی؟ توکه از من اجازه نگرفتی. اگر هم پول داده باشد وبیاید به مکفول بگوید که آقا پول داده ام پول بده می گوید خب بی خود پول داده ای تو که اجازه از من نگرفتی. می شود کفالت تبرعی و این کفالت تبرعی معمولا این جوری است که چون نمی تواند آن را حاضر کند و لازم نیست او حاضر بشود باید پول بدهد و در باب کفالت اصطلاحی هم همین است یک کسی، کسی را کشته و این آقا آمده گفته من هر وقت بخواهی حاضرش می کنم و این فرار کرده خب حالال چه باید بکنیم؟ بعد درباره اش صحبت می کنیم که این را نمی کشند بدل اضطراری است باید از او دیه بگیرند حالا در کفالت تبعری همهین طور است اگر نتواند احضارش بکند باید پول بدهد. هرچه که گردن این آقاست گردن گیر او می شود و اما هیچ مراجعه ای به مکفول عنه هم نمی تواد بکند برای اینکه از او اجازه نگرفته بوده حالا در کفالت تبرعی چون نمی تواند احضار کند باید پول بدهد حالا ما در کفالت اصطلاحی که از این آقا اجازه گرفته بگوییم که می تواند احضارش بکند می تواند هم پول بدهد این از آن قیاسهایی است که عامه همه نمی گویند و نمی دانم مراد مرحوم صاحب جواهر چیست که آقا کفالت تبرعی می تواند پول بدهد پس در کفالت اصطلاحی هم می تواند پول بدهد. در کفالت تبرعی اصلا باب، باب کفالت نیست اگر یادتان باشد در باب ضمانت صحبت کردیم در مسئله دوم صحبت کردیم گفتیم اصلا آنجا که تبرع باشد این کفالت نیست برای اینکه گفتیم کفالت یک ایجاب می خواهد و دو تا قبول، سه تا رضایت می خواهد به این می گوییم کفالت اصطلاحی یعنی آن آقا می کوید کفلت مکفول له می گوید کفالت آن مکفول هم می کوید قبلت حالا یا رضایت که همان قبلت است که می گوید قبلت که اگر نگوید قبلت مثل ایجابی است که قبول نداشته باشد اصلا کفالت نیست. بله یک تعهدی هست اما نه از باب کفالت به اینمعنا که این آقا تعهد کرده گفته که من پول آقا را می دهم. در حقیقت اصلا بر می گردد به یک نحو ضمانتی. حالا ما این چیزی که اصلا از باب کفالت نیست بگوییم آقا این می تواد پول بدهد پس کفالت اصطلاحی هم می تواند پول بدهد و این چه ربطی به هم دارد که ما بگوییم در کفالت تبرعی می تواند پول بدهد در کفالت اصطلاحی هم می تواند پول بدهد. این علی الظاهر ربطی به همندارد نمی دانم مراد صاحب جواهر چیست؟ مرحوم صاحب جواهر رسمشان این است که یک هفت، هشت تا دلیل برای مطلب می ریزند روی هم و خودشان هم قبول دارند که این ادله، ادله ای نیست که ما بخواهیم تمسک فقهی به آن بکنیم. می گویند این هفت، هشت، ده تا دلیل است شما بالاخره یکی را انتخاب بکنید. رسم صاحب جواهر این جوری است دیگر. حالا اینجا اگر مطالعه کرده باشید جزم به مطلب هم ندارند یعنی اول به طور جزم می آیند جلو و قول مشهور را نقل می کنند بعد هم می فرمایند مشهور که گفته برای اینکه دواعی مختلف است پس در باب کفالت حتما شخص باید باشد دین نمیتواد باشد ولا می شود ضمانت، که مربوط به کفالت نیست اول جزما این جوری می گویند بعد می فرمایند که ولیکن یناقش، یکمن ان یقال اولا، ثانیا، ثالثا، و اگر همان جزم اولشان را فرموده بودند دیگر مسئله اجماعی هم بود دیگر مسئله بلااشکال هم بود و این حرفها نبود و این اولا و ثانیا ثالثا هیچ کدام مربوط به بحث کفالت نیست. این خلاصه حرف تا اینجا.

فتلخص مما ذکرناه اینکه در باب کفالت تعهد شخص است وشخص باید احضار بشود آقای مکفول له بخواهد بگوید پول بده نمی تواند آقای کفیل هم بخواهد بگوید پول می دهم، نه شخص نیم تواند. آقای مکفول هم بگوید برو پول بده من حاضر نیستم بیایم یا اینکه لازم نیست بیایم آن هم نمی تواند. بلکه یک ایجاب است ودوتا قبول و بر طبق عقد باید عمل بشود معنایش این است که مکفول له هر وقتی که می خواهد به کفیل می گوید که مکفول را بیاور آن هم واجب است برود به مکفول بگوید بیاو برویم او هم واجب است قبول بکند و بیاید مکفول را به دست آقای مکفول له بدهد و بگوید این که ما روی آن کفالت کریدم. تخییر بین شخص و دین از طرف کفیل جایز نیست از طرف مکفول له جایز نیست از طرف مکفول همجایز نیست برای اینکه اگر بگوییم تخییر دیگر آن کفالت اصطلاحی نیست و اصلا دیگر نه ضمانت است نه کفالت. در باب ضمانت دین فقط، باید این ضامن پول بدهد و اصلا حق ندارد و نمی تواند آن مضمون را ببرد بدهد به مضمون له برای اینکه ابب ضمان انتقال ذمه است در باب کفالت تعهد نفس است و معنایش این است که شخص را باید ببرد و اگر ما بگوییم تخییر نه کفالت است نه ضمانت. بله ممکن است که یک عقد مستقلی برای خودمان درست بکنیم آن طوری نیست دیگر نه کفالت است نه ضمانت این جور بگوید که آقای کفیل به مکفول له یا مکفول له به کفیل یا سه تا با هم تبانی بکنند این که من کفیل می شوم شخص را ضامن می شوم پول را علی سبیل التخییر به معنا این که لفظ هم ظاهرا نمی تواند بگوید لفظ ضمنت مثلا بگوید. ضمنت به اینکه شخص را یا پول را تحویل بدهم مکفول له بگوید قبلت مکفول هم بگوید قبلت این می شود نه کفالت نه ضمانت یک عقد اختراعی است و طروی نیست. طوری نیست به این معنا که «اوفوا بالعقود» می گیردش لازم نیست که ما در عقود عقد امضایی از طرف عرف، عقد امضایی از طرف شرع داشته باشیم اگر یک عقد مستحدثی پیدا شد این عقد مستحدث «اوفوا بالعقود» می گیردش نظیر این عقودی که تازه یکی پس از دیگری پیدا می شودهر روز این عقود پیدا می شود هر روز هم «اوفوا بالعقود» آن را می گیرد مثلا مثل همین قضیه بیمه خب این سابقا نبوده است و این بیمه الان یک عقد است عقد لازم هم هست و «اوفوا بالعقود» آن را می گیرد و اگر راستی عرفا عقد باشد دیگر «اوفوا بالعقود» آن را می گیرد ما باید اول عقد عرفی اش را ردست بکنیم عقد عرفی اش که درست شد دیگر «اوفوا بالعقود» می گوید وفای به آن لازم است لذا در ما نحن فیه بگوییم مخیر است بین این که پول بدهد یا شخص بدهد می گوییم این کفالت نیست همین طور که فقهاء گفته اند ضمانت هم نیست همین طور که در باب ضمان گفتیم باید پول بدهد نه شخص اما این چیست؟ اگر قبول بکنند هر سه یک عقدی است یک شرطی است و «اوفوا بالشروط» و «اوفوا بالعقود» آن را می گیرد آن وقت که گرفت معنایش این جور می شود که این آقای کفیل مخیر است که یا شخص را حاضر کند یا پول را بدهد و این مسئله را دیگر محقق متعرض نشده اند و صاحب جواهر هم متعرض نشده اند و تخییرش را از باب کفالت که کفالت یک معنای عامی دارد این را متعرض شده اند که مشهور گفته اند نه صاحب جواهر می گویند آری و اما عرض ما دیگر غیر از این حرفهاست عرض ما این است که ما یک کفالت داریم یک باب ضمانت داریم یک باب اعم از کفالت و ضمانت. آن باب اعم از کفالت و ضمانت یک عقد اختراعی است و چون عقد است «اوفوا بالعقود» آن را می گیرد.

وصلی الله علی محمد و آل محمد