اعوذ بالله من الشیطان الرجیم. بسم الله الرحمن الرحیم. رب اشرح لی صدری و یسرلی امری و احلل عقده من لسانی یفقهوا قولی.

بحث راجع به این بود که آیا شرط فاسد مفسد عقد هست یا نه؟ اگر شرط کرده باشد که طلاقت می‌دهم به شرطی که زنا بدهی این شرط فاسد است، آیا طلاقی که داده درست است یا نه؟ قرض داده به شرط اینکه یک میلیون را یک میلیون و 100 هزار تومان بگیرد، آن 100 هزار تومان ربا است گناهش هم بزرگ است نباید بگیرد آیا این قرض باطل است یا صحیح است؟ گفتم قدماء فرمودند که شرط فاسد مفسد عقد نیست دلایل را ذکر کردیم قبول کردیم شرط فاسد مفسد عقد نیست اما متأخرین و مشهور گفتند شرط فاسد مفسد عقد است آنها هم دلیل آوردند 2 تا از دلالیشان را دیروز ذکر کردیم که قبول نکردیم، عمده دلیل سوم است که روایات است تمسک به چند روایت کردند که مرحوم شیخ انصاری هم روایات را در مکاسب آوردند.

روایت 1؛ این روایت را مرحوم صاحب وسایل در باب 35 از ابوب احکام عقود جلد 12 وسایل، آنجا نقل کردند، روایت 1 از باب 35 از ابواب احکام عقود روایت صحیح السند است، روایت عبدالملک قال سألت ابا الحسن (ع) عن الرجل ابتاع منه طعاماً او ابتاع منه متاعاً –یک طعامی یا یک چیزی خرید –علی ان لیس منه علی و ضیعه- گفت که من این پرتغالها را از تو می‌خرم می‌برم می‌فروشم اگر ضرر کرد، ضررش را تو باید بدهی یعنی ضرر را می‌گذارد کردن بایع، مثلاً این آقا مغازه دار است چیزی از طرف صاحبش می‌خرد، اما چون کساد است آن هم می‌خواهد چیزش را بفروشد، می‌گوید از تو می‌خرم، به شرطی که اگر ضرر کرد، ضررش را تو بکشی –هل یستقیم قال لا ینبقی- حضرت فرمودند این طور بیعی سزاوار نیست، تقریب استدلال اینست که گفتند این شرط، شرط فاسد است برای اینکه این دارد چیزی می‌فروشد، بخواهد بگوید از کیسه تو برود اینکه معنی ندارد، به کسی بگوید آقا من هر چه فروختم اگر ضرر کردم از کیسه تو برود، گفتند این شرط فاسد است برای اینکه از جیب خودش باید برود نه از جیب دیگری خوب از جیب او بخواهد برود گفتند شرط فاسد است. خوب حضرت فرمودند این شرط مفسد عقد هم هست چرا مفسد عقد است برای اینکه فرمودند این بیع سزاوار نیست ظاهراً روایت 3 اشکال دارد؛

یک اشکال اینست اصلاً چرا شرط فاسد باشد، اگر یادتان باشد مرحوم شیخ انصاری مسلم گرفتند این شرط فاسد است اما به شیخ می‌گوئیم چرا شرط فاسد است؟ ما می‌گوئیم شرط صحیح است، جنس بنجل شده داعیه عقلائی هم رویش است می‌گوید بیا برو این اجناس را بفروش، می‌گوید اجناس مرا بخر و برو بفروش، اگر ضرر کردی ضررش مال من، چه اشکالی دارد؟ خیلی خوب است، شرط عقلائی، نه خلاف مقتضای عقد است، نه خلاف کتاب است، خلاف سنت است نه تحلیل حرام است، نه تحریم حلال است، لذا اینکه گفتند این شرط فاسد است، ما این را قبول نداریم، مقتضای عقد هم نیست، در سابق می‌گفتیم اگر مقتضای عقد این طور باشد تمام شروط مخالف با مقتضای عقد می‌شود شما یک شرط پیدا کنید که مخالف با مقتضای عقد نباشد لذا مقتضای عقد باید برگردد (به اینکه) شرط حرام باشد، تحلیل حرام بکند، تحریم حلال بکند مثل اینکه سابقاً گفتیم بگوید که طلاق مال تو نه، مال من. تحلیل حرام می‌خواهد بکند، تحریم حلال می‌خواهد بکند و اما این تحلیل حرام و تحریم حلال و اینها در کار نیست، خوب می‌داند وقتی که خرید، اگر شرط نکرده باشد، اجناس بنجل از جیب مشتری می‌رود می‌گوید اجناس بنجل تو را می‌رود آب می‌کنم، اگر توانستم که هیچ، نفع کردیم و مال خومان، اما اگر ضرر کردم، مال تو.

گاهی هم می‌گوید اگر نفع کردیم یا ضرر کردیم با هم قسمت می‌کنیم، اجناس مال من، بنجل را می‌خرم، اما اگر نفع و ضرری در کار شد، تو جبران بکن اگر شرط نبود از کیسه مشتری می‌رفت، حالا که شرط آمد از کیسه بایع می‌رود، مثل اینکه من بگویم اگر این ملک من حاصل نداد، تو باید جبران کنی، می‌گوید چشم، می‌خواهد من بمانم، می‌گوید بمان. ملک مال پسر است پدر اصرار می‌کند بمان زراعت کن، پسر هم می‌گوید من حال ندارم، این ضرر می‌کند، غیر از ضرر هیچ ندارد، این می‌گوید پسر جان بمان زراعت کن هر چه ضرر کرد، من ضررش را می‌دهم برای اینکه می‌خواهد پسرش را نگه دارد چه اشکالی دارد؟

اولاً اینکه اصلاً شرط فاسد مفسد است ما این را قبول نداریم بعد هم این کلمه لا ینبقی به شرط می‌خورد یا به مشروط؟ آقایان به مشروط زدند گفتند معامله لا ینبقی در حالی که ظاهراً اینست که شرط لا ینبقی، نه مشروط لا ینبقی، گفتند مشروط لا ینبقی پس حضرت شرط فاسد را فرمودند مفسد عقد است، این هم اشکال دوم.

اشکال سوم کلمه لا ینبقی است، از کجا می‌گوید مفسد است؟ خوب این معامله مکروه است این طور معامله را خوب نیست بکند، اما حالا لا ینبقی یعنی (اینکه) این معامله باطل است؟ نمی‌دانیم از کجا پیدا کنیم. گفتند لا ینبقی یعنی به مشروط می‌خورد، لا ینبقی یعنی لا یجوز که در احکام وضعیه است یعنی یکون فاسداً لذا من 3 اشکال روی این روایت شریف دارم:

یکی اصل شرط فاسد باشد را قبول ندارم، بلکه این طور شروط در میان عقلاء زیاد است.

دوم اینکه شرط فاسد باشد، اینکه مفسد عقد است را قبول ندارم برای اینکه لا ینبقی به شرط می‌خورد نه به مشروط فرمود لا ینبقی که این طور شرط بشود نه اینکه لا ینبقی این طور معاملات بشود.

سوم به فرض بگوئید که به مشروط می‌خورد با کلمه لا ینبقی خیلی بالا برویم می‌شود این معامله خوب نیست، این طور معاملات را نکنید. فرمودند لا ینبقی به جای لا یستقیم بدتر می‌شود، اگر لا بود، بگوید که گفتند لا یستقیم که حرفی است که باز آن هم دلالت ندارد، اما بجای لا گفتند لا ینبقی، آن گفت هل یستقیم؟ حضرت فرمودند لا ینبقی هیچ دلالت ندارد.

روایت 2: روایت 4 از باب 4 از ابواب احکام عقود در جلد 12 وسائل. روایت صحیحه است؛

روایت حسین ابن منذر عن ابی عبدالله (ع) فی بیع العینه این بیع عینه یعنی بیع کمکی این اصطلاح شده و بیع عینه یعنی آن بایع بخواهد کمکی به مشتری بکند اما نمی‌خواهد خودش هم ضرر بکند لذا 10-8  قسم است من جمله اینجا که می‌گوید برو جنسی برای من بصورت مرابحه بخر و بیا به من بفروش، مثلاً بفروش 1 میلیون تومان من به تو بر می‌گردانم 900 هزار تومان خواه ناخواه 100 هزار تومان تو استفاده می‌کنی در بیعی که با هم کردیم آن وقت دوباره می‌فروشد یا نه بالاخره این طور می‌شود که نفعی آن بایع می‌کند و گره کار مشتری هم باز می‌شود به این می‌گویند عینه یعنی کمک 10 -8 تا روایت مرحوم صاحب وسایل در وسایل نقل نمودند یکی از آنها اینست؛

قال قلت له یجیئن الرجال فیطلب العینه کسی می‌آید از من کمک می‌خواهد فاشتری له المتاع مرابحتاً ثم ابیعه ایاه اشتریه منه مکانی در همان جلسه، همان را که به او فروختم ارزانتر می‌خرم معمولاً این طور می‌شود که این آقا 1 میلیون می‌خواهد، می‌گوید 1 میلیونم را بده می‌گوید ندارم بدهم و یک مقدار زیادتر می‌دهم، یک مقدار زیادتر بخواهد بدهد، کار حرام است، کلاه شرعی درست می‌کند این طوری. بالاخره جنسی که 1 میلیون قیمتش است به او 900 هزار تومان می‌فروشد این هم دیر کرد را برداشته کلاه شرعی کرده هم معامله کرده.

عامه می‌گویند طوری نیست به شرطی که در 2 جلسه باشد لذا در اصل مطلب حرفی ندارد، یک مجلس یا دو مجلس بودنش را از حضرت سوال می‌کند، ثم اشتریه منه مکانی در همان جلسه، قال اذا کان بالخیار انشاء باع و انشاء لم یبع و کنت بالخیار ان شئت اشتریه و ان شئت لم تشتر فلا باس.

فرمودند یکبار کلاه گذاری و حالت سوری است ولی یکبار جدی است به راستی خرید و فروش است، خرید و فروش که این طور به او فروختی، نتوانی مجبورش کنی تا از او دست بگیری، اگر می‌خواهد واگذار بکند، نمی‌خواهد واگذار نکند، تو هم مجبور به خرید نباشی، می‌خواهی بخر، نمی‌خواهی نخر. اگر جداً 2 تا معامله باشد طوری نیست که به این می‌گویند کلاه شرعی، ما درستش می‌کنیم برای آنجائی که جبری در کار باشد که اصلاً همه این کلاه شرعی‌ها را ما حرام می‌دانیم، مگر اینکه جبری در کار باشد، مثلاً قضیه بانک همه اینها کلاه شرعی است همه اینها حرام است اما چون که اقتصاد منهای بانک نمی‌شود، بانک منهای ربا خوردن هم نمی‌شود، حکومت اسلامی می‌گوید معامله بانکها اشکال ندارد این عنوان ثانوی است لذا حضرت امام معاملات عینه و کلاه شرعی های دیگر، همه را حرام می‌دانستند به هر صورتی، الا بعنوان ثانوی یعنی ضرورتی در کار باشد مثل همین معاملات عینه این الان بدهکار است باید بدهیش را بدهد، آن آقا هم چک داده، باید این بدهی درست شود از یک طرف جبر است که گفتند برای اینکه صاف ربا نخوری بیا غیر صاف ربا بخور.

لذا ما کلاه های شرعی را آنجا درست می‌کنیم که ضرورتی در کار است، بعنوان ثانوی قاعده هرج است، قاعده ضرر است، عرض کردم الان این طور است که اگر حکومت بگوید بانک نباشد نمی‌تواند، بخواهد بگوید بانک قرض الحسنه باشد نمی‌تواند مجبور است این کلاه‌ها که درست شده، امضاء بکند بگوید که معاملات بانکی بعنوان ثانوی اشکالی ندارد اما بسیاری از بزرگان گفتند نه کلاه شرعی است که بعضی سوال می‌کنند و امام (ع) جواب می‌دهند آیا اشکال دارد انسان از حرام خدا به حلال خدا فرار بکند؟ لذا خیلی از بزرگان من جمله مرحوم سید در ملحقات عروه بحث مفصلی روی این کلاه شرعی دارند و می‌فرمایند همه اش درست است و هیچ اشکالی ندارد و مشهور در میان فقهاء است اما ما نمی‌توانیم بپذیریم و بخواهد ربا را با یک حبه نبات درست بکند انسان نمی‌تواند زیر بار برود دیگر مجبور هستیم بگوئیم بعنوان ثانوی، بعنوان هرج، بعنوان ضرر طوری نیست.

خوب این روایت، حالا از روایت چه استفاده کردند؟ این طور گفتند که حضرت می‌فرمایند که اگر این طور باشد که در معامله هر دو مختار باشند، هم بایع و هم مشتری، طوری نیست و گرنه معامله باطل است چه وقت مختار نیستند؟ وقتی که شرط کنند باید به شرط عمل بکنند وقتی که نخواهند به شرط عمل کنند، شرط جلویشان را می‌گیرد که حضرت فرمودند این معامله باطل است این خلاصه استدلال است که حضرت فرمودند که اذا کان بالخیار ان شاء باء و ان شاء لم یبع و کنت بالخیار ان شئت اشتر منه و ان شئت لم تشتر فلا باس.

مفهومش اینست که اذا کنت. بمعنی ان شاء باع نه، حتماً باع و حتماً او باید بفروشد اگر این شرط باشد، شرط فاسد است و شرط فاسد مفسد عقد است.

اولین ایراد ما به این روایت اینست که این شرط چرا فاسد است؟ چرا می‌گوئید این شرط فاسد است؟ این مجبور است بخرد، مجبور است بفروشد، چرا شرط فاسد باشد وقتی شرط فاسد نشد دیگر نباید مفسد عقد باشد و باید بگوئیم این روایت اصلاً مفهوم ندارد و الا اگر به راستی با شرط مجبور به فروش باشد، مثل اینکه می‌گوید که خانه ات را می‌خرم به 100 میلیون به شرط اینکه مغازه ات را هم به من بفروشی، خانه را می‌خرد بعد می‌آید می‌گوید مغازه را باید بفروشی، مجبور است مغازه را بفروشد کسی ایراد کرده یعنی کسی گفته نه؟ همه می‌گویند مسلم این طور شرطها درست است مخالف با مقتضای عقد است اما بالاخره شرطی است که المومنون عند شروطهم می‌گوید باید مغازه را بفروشی، مجبور است مغازه را بفروشد بنابراین اصلاً این شرط فاسد است و مفسد عقد است را می‌گوئیم شرط فاسد نیست مفسد عقد هم نیست. خانه را می‌خرم به شرطی که مغازه را بفروشد، می‌گویم نمی‌تواند نفروشد برای اینکه شرط کرده دیگر وقتی شرط کرده باشد یعنی چه که ینبقی، که این طور شرطها را نکنید آن وقت ما می‌گوئیم که این طور شرطها درست نیست مگر اینکه مجبور باشیم، از روایات هم فهمیده می‌شود که بصورت جبر است حالا حرف ما را نگوئید، حرف مرحوم سید صاحب عروه را بگوئید این طور می‌شود که این شرطها را نکنید اینها کلاه شرعی است، اینها آبکشیدن و خوردن است این کارها را نکنید حالا کرد، چرا معامله باطل باشد؟ بگوئید شرط فاسد است، چرا مشروط فاسد باشد؟ حضرت فرمودند این کارها را نکنید، اما اگر کردید شرط فاسد است، اگر کردید مشروط فاسد است، هیچکدام دلالت ندارد لذا این طور می‌شود که اگر به راستی کلاه شرعی نیست طوری نیست اما اگر کلاه شرعی و امثال اینها است، این کارها را نکنید، این کارها حرام است از همین جهت هم ما کلاه شرعی را حرام می‌دانیم اما در همه جا معامله را صحیح می‌دانیم و می‌گوئیم که معامله کاری به حرمت ندارد، کلاه شرعی حرام است برای اینکه قرآن می‌گوید کلاه شرعی حرام است، هر جا کلاه شرعی آمده حرام است پس کلاه شرعی را برای چه وضع کردند؟ برای ضرورت، چون اسلام نباید بن بست داشته باشد، در ضرورت کلاه شرعی را بکار بیانداز.

اما آنجا که ضرورتی نیست کلاه شرعی حرام است آیا معامله فاسد است یا نه؟ دیگر دلالت ندارد. شرطش حرام، اما مفسد عقد است این دیگر دلالت ندارد. این هم روایت 2، امروز می‌خواستم تمام بکنم نشد 3-2 تا روایت دیگر هم داریم برای فردا انشاءالله.

اللهم صل علی محمد و آل محمد.