اعوذ باللّه‏ من الشيطان الرجيم. بسم اللّه‏ الرحمن الرحيم. رب اشرح لى صدرى و يسر لى امرى واحلل عقدة من لسانى يفقهوا قولى.

تنبيه دومى كه در مسأله هست اين است كه اگر اين مبيع يك نماء منفصلى داشته باشد، مثلاً مثل اينكه باغ شخصى را به 100 ميليون تومان فروخت ، اما تا يك ماه باغ را تحويل نداده و در اين يك ماه 100 هزار تومان ميوه از آن چيده است. حالا بلاى آسمانى آمد، باغ را نابود كرد. كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه مى‏گويد - بنابراينكه اين قاعده را قبول كنيم – اين باغ از ملك بايع رفته است، نه از ملك مشترى. حالا اين 100 هزار تومان ميوه
مال كيست؟

اگر كسى بگويد - كه مشهور بين فقهاء، من جمله شيخ بزرگوار است - اين معامله درست است، معامله كه باطل نيست. الا اينكه اگر تلف شد، آناما تعبدا از ملك مشترى به ملك بايع مى‏رود و از ملك بايع تلف مى‏شود. اگر
كسى اين را بگويد، خب اين نماءها مال مشترى است، آن 100 هزار تومان ميوه مال مشترى است. اگر كسى اين جور بگويد، كه اين كسانى كه قواعد فقهيه نوشته‏اند، تبعا لشيخ انصارى همين را گفته‏اند گفته‏اند كه اين نماء مال
مشترى است. چرا؟ براى اينكه اين باغ مال مشترى بوده است و امانت دست بايع بوده است و حالايى كه بلا آمد، صاعقه آمد، سيل آمد و اين باغ را نابود كرد، واقعا از ملك مشترى است، اما چون روايت مى‏گويد: كل مبيع تلف قبل
قبضه فهو من مال بائعه، بايد بگوييم آنا ما قبل از تلف بيع باطل شد – انفساخ آنا ما - داخل ملك بايع شد وقتى داخل ملك بايع شد و تلف شد، پس تلف از مال بايع است، نه مشترى.

خب اگر كسى بگويد آنا ما اين بيع باطل است، اين باغ اولاً مال مالك مى‏شود، ثم از ملك مالك تلف مى‏شود. بنابراين اين 100 هزار تومان ميوه مال مشترى مى‏شود، باغ هم از ملك بايع رفته است. همه استفاده‏ها مال مشترى است، به قاعده كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه حالا من به باغ مثال زدم، شما به گوسفند مثال بزنيد. يك گله خريده به 10 ميليون تومان - گله شخصى - گله را ديد و سنجيد و پولش را رد كرد. الّا اينكه 5، 6 ماه تحويل نگرفت و اين گوسفندها يك وقت حال آمدند، آنكه هيچى، براى اينكه آنها نماء متصل است، آنها هيچى. اما يك دفعه اين گله گوسفند، مثلاً 20 تا بره هم پيدا كرد. حالا آن گوسفندان بدون بره از بين رفتند. اين بره‏ها مال كيست؟

خب چون مشترى مالك بوده، پس بره‏ها مال مشترى است. اما حالا كه تلف شده، چرا نمى‏گوييد از مال مشترى تلف نشده؟ چون روايت مى‏گفت از مال بايع، چون روايت مى‏گفت: از مال بايع، پس ما مى‏گوييم در وقتى كه مى‏خواسته تلف بشود، رفته در ملك بايع، ثم از ملك بايع تلف شده است. اين امكان ثبوتى‏اش، آن هم اثباتش، كه روايت طلحة بن زيد مى‏گويد: كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه. خب خوب است، كه معمولاً شيخ بزرگوار و ديگران پس از شيخ كه به اين روايت عمل كرده‏اند، ديده‏اند نمى‏شود درستش كرد، قائل شده‏اند به انفساخ آنا ما، يعنى قبل از آنكه تلف بشود، خدا اين معامله را باطل كرده است.

اگر هم كسى مثل ما بگويد اين قاعده مخالف با قواعد است و نمى‏توانيم به آن عمل كنيم، آن هم معلوم است، اصلاً قاعده كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه هيچى و از مال مشترى رفته است. همانطورى كه نماء منفصل مال
مشترى است، اصلش هم مال مشترى است، براى خاطر اينكه ملكش بوده و دست آقاى بايع امانت بوده است و يد امانى ضمان آور نيست. اين هم حرف دوم.

اگر كسى بگويد: نه، اصلاً قبض شرط است. قبض شرط است يعنى چه؟ يعنى مثل هبه مى‏ماند، تا تحويل ندهد، اصلاً عقد هبه متحقق نمى‏شود  وقتى عقدش متحقق مى‏شود كه بگويد: و هبت، آن هم بگويد: قبلت، ثم او تحويل
بدهد و اما اگر بگويد: و هبت، آن هم بگويد: قبلت و اما تحويل ندهد، هبه متحقق نيست. لذا اگر مُرد، باغى كه به پسرش هبه كرده، يا باغى كه به آن عالم جليل القدر هبه كرده است، به ورثه مى‏شود. اگر كسى اين جور بگويد، بگويد: آقا! اين قبض شرط است، مثل هبه؛ ديگر خواه ناخواه اگر بگويد قبض شرط است، مثل هبه، اينجا چى؟ بايد بگويد از مال بايع رفته است، نماء هم از مال بايع است. چرا؟ براى اينكه كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه به ما
مى‏گويد: اصلاً بيع نبود، هيچى. اين هم حرف سوم.

و اگر كسى بگويد: نه، اين بيع صحيح است، اما شرط ضمان است، مثل عاريه مضمونه شرط ضمان است، يعنى در حقيقت وقتى مى‏گويد: بعت و قبلت و نمى‏برد، اين يد امانى نيست، مى‏گويد: به شرط اينكه تلف نشود، اينها پيش
تو باشد تا من برگردم. اگر كسى اين جور بگويد، كه قاعده كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه را انفساخ آنا ما نگويد، شرط ضمان بكند. بعضى از فضلاء هم همين را مى‏گفتند، كه در اين كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال
بائعه، قبض شرط صحّت نيست، اين در حقيقت يك ضمان است، شرط اينكه اگر تلف شد، از ملك توست. اگر كسى اين را بگويد، خواه نا خواه نماء مال آقاى مشترى مى‏شود. چرا؟ براى اينكه ملكش بوده است و نمايى پيدا شده
است و نماء از آقاى مشترى است و حالايى كه تلف شده، از ملك بايع تلف شده است. چرا؟ شرط ضمان كرده است، گفته يد تو امانى است، اما شرط ضمان دارد. اين  هم احتمال چهارم.

ديگر شماييد كه يكى از اين احتمالات را قبول بكنيد و مرحوم شيخ انصارى و ديگران آن قول اول را قبول كرده‏اند، گفته‏اند: انفساخ آنا ما، بنابراين نماء مال مشترى است، اما اگر تلف بشود، تعبدا قائل مى‏شويم به اينكه از مال
بايع است، به روايت طلحه، يا آن روايت نبوى كه كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه. اين قول شيخ انصارى است.

قول ما هم اين است كه نه، ما اصلاً از اصل قبول نداريم، كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال المشترى؛ براى اينكه يد اين آقاى بايع امانى بوده، بيع هم تمام شده، نماء هم مال مشترى است، تلف هم مال مشترى است و روايت هم
نمى‏تواند سيره عقلاء را تخصيص بزند.

كلى نه، شخصى است، يعنى باغ شخصى را فروخته است. يك دفعه مى‏گويد: يك باغ در فلان صحرا - اوصافش را مى‏گويد - 1000 متر، 1000تا درخت داشته باشد به تو فروختم. خب اين مى‏شود كلى، كه باز آن اوصاف شخصى اش مى‏كند. كه من مثال مى‏زدم: مى‏رود در مغازه، مى‏گويد 100 تا صندوق چاى مريم داريد؟ مى‏گويد: آرى. مى‏گويد بده به من. او هم جدا مى‏كند و 100 تا صندوق به او مى‏دهد، يعنى گوشه مغازه مى‏گذارد. او هم پولهايش را مى‏دهد. بعد مى‏گويد: من الان وسيله ندارم، اجازه بدهيد من بروم حمال بياورم، اين چاى‏ها را ببرم. تا مى‏آيد حمال بيايد، چاى‏ها را دزد برد. از ملك كى رفته است؟

ما مى‏گوييم از ملك مشترى رفته، يد هم يد امانى بوده است. اما فقهاء مى‏گويند نه، از ملك بايع رفته است. چرا از ملك بايع؟ يك تعبّد ؛ روايت داريم كه كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه. اين راجع به نماء.

تنبيه سوم اين است كه اگر كسى شرط ضمان بكند. مى‏گويد: اين اتومبيل چند؟ مى‏گويد: 4 ميليون تومان، يا 5 ميليون تومان، يا 10 ميليون تومان. 10 ميليون تومان را مى‏دهد و الان اتومبيل مال آقاى مشترى شد. ماشين در
پاركينگ است، رفت خصوصياتش را ديد، ماشين را خريد، پولش را هم داد، ديگر ماشين مال اوست؛ بعت و قبلت گفتند، بقول روايات «اوجبه» شده است. الا اينكه بايع مى‏گويد: آقا! اجازه بدهيد من با اين ماشين شما يك زيارتى هم با
زن و بچه‏ام بروم، من اگر بى ماشين بشوم، نمى‏توانم زن و بچه‏ام را زيارت ببرم. يك دفعه مى‏گويد: خيلى خب و او هم ماشين را مى‏برد و در وسط راه چپ مى‏شود. كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه مى‏گويد از مال بايع چپ شد
است. حالا اگر همين جا شرط ضمان كند، بگويد: خيلى خب، من اجازه مى‏دهم، ماشين را ببر، اما گر تلف شد، از ملك تو رفته است. آيا مى‏شود يانه؟

خب مى‏شود گفت: نه خلاف كتاب و سنت است، نه خلاف مقتضاى عقد است و مى‏خواهد مالش را به يك كسى بدهد، پس طورى نيست. آن مال را مى‏برد و حالا ماشين چپ شد. از ملك كى رفته است؟ از ملك مشترى. چرا؟
براى اينكه يد، يد امانى نبود، يد، يد ضمانى بود. لذا كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه تخصيص خورد و آنجا كه مى‏گفت يد امانى است به قاعده كل مبيع تلف قبل قبضه، آنها نه، اين الان روى يد امانى شرط كرده است، مثل همه
جا. كه ديروز مى‏گفتيم: يد امانى ضمان آور نيست، مگر اينكه شرط ضمان بكند. ما نحن فيه هم همين طور است ديگر؛ يد امانى ضمان آور نيست، مگر شرط ضمان بكند. لذا اگر شرط ضمان نكرد و مثلاً در رودربايستى گير كرد،
يانه، مشهد است، نمى‏تواند پارويش بگذارد، گفت: خيلى خب برويد و او هم با زن و بچه‏اش رفت مشهد و ماشين چپ شد. شرط ضمان هم نيست. اگر كسى كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه را بگويد، از مال بايع رفته است.  اگر
هم كسى نگويد، باز هم از مال بايع رفته است. چرا؟ به قاعده شرط ضمان. و اما اگر شرط ضمان نكند و ماشين را مجانا بدهد، از ملك كى رفته است؟ اگر كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه را بگويد، از ملك بايع رفته، اگر نگويد،
از ملك مشترى رفته است. و ما كه نمى‏گوييم، مى‏گوييم از ملك مشترى رفته، چون يد، يد امانى بوده است.

 تنبيه چهارم اين است كه اگر تفريط كرد، كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه آنجاست كه تفريط نشده باشد. يد امانى است و اين يد امانى تعبدا به ما گفته من مال بائعه. حالا اگر درب پاركينگ را باز گذاشت، ديگر اصلاً مال
خودش ندانست و تفريط بازى در آورد و در امانت كوتاهى كرد و حالا ماشين تلف شد، از ملك كى رفته است؟

على كل حال بايد بگوييم: از ملك بايع. آن كسانى كه مى‏گويند كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه. از مال بايع، آن كسانى هم كه نمى‏گويند ـ مثل ما - باز هم مى‏گوييم از مال بايع و در اينجاها كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من
مال بائعه. چرا من مال بائعه؟ يد امانى يد ضمانى شده ؛ براى اينكه كوتاهى كرده است. يد امانى آنجاها يد امانى است كه افراط و تفريط نباشد و اما اگر افراط و تفريط آمد، كوتاهى آمد، ديگر يد، يد ضمانى مى‏شود. مثل همه جا، در
عاريه يد، يد امانى است، اما اگر كوتاهى كرد، مثلاً عبا را در باران به دوشش گرفت و گل تمام عبا را گرفت و امثال اينها، ما بگوييم: عبا را همين جور ببرد تحويل بدهد. چرا؟ چون يد امانى است. يد امانى آن است كه بتواند در آن
تصرف كند؛ خب تصرف كرده، اما عباى مردم را خراب كرده است. نه، اينجا ديگر چونكه كوتاهى كرده، تفريط كرده، بايد بگوييم اين عبا كه خراب شده، مثل عاريه مضمونه است. هذا كله اگر كوتاهى - تفريط -  از طرف بايع باشد.

حالا اگر كوتاهى از طرف مشترى شد، يعنى ماشين 10 ميليونى را داد 10 ميليون، 10 ميليونش را هم تحويل گرفت و گفت كه اين ماشين در پاركينگ نيست، در خيابان است، برو ماشين را بردار و برو. و اين آقا نرفت ماشين را
تحويل بگيرد، يعنى نرفت از خيابان ببرد و شب دزد برد. از ملك كى رفته است؟ از ملك هر كسى كوتاهى كرده است. يد امانى بايع بوده، كوتاهى نشده، ملك مشترى بوده، كوتاهى شده است، ماشين را كه نمى‏شود در خيابان گذاشت و رفت. يا مثلاً كليد پاركينگ را به او داد، گفت: برو ماشين را بردار و برو و اين رفت درب پاركينگ را باز گذاشت و رفت خانه‏اش و دزد آمد ماشين را برد. از ملك كى رفته است؟ از ملك مشترى. چرا؟ چونكه در اخذ تفريط كرده است.

لذا اگر تفريط در اخذ باشد، يا تفريط در اعطاء باشد، اينها ديگر از مسأله ما بيرون است. مسأله ما آنجاست كه در هيچكدام از اخذ و اعطاء تفريطى نباشد و متعارف باشد، آن وقت آن صورت متعارفش را بحث مى‏كنيم كه آيا
وضع چه جورى است و اما اگر غير متعارف شد، تفريطى آمد، ديگر كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه لااقل بگوييد: اينجاها را اصلاً نمى‏گيرد؛ صورت تفريط را نمى‏گيرد.

من نيم ساعت مى‏گويم، دو دفعه يك كدامتان يك جمله مى‏گوييد، نيم ساعت را خرابش مى‏كنيد. فرض ما آنجاست كه قبض نشده است. حالا اين مثال مرا گفتيد قبض است ؛ خيلى خب مثال من غلط، شما اصل مسأله را درست بكنيد. قبض نشده، من جمله قبض نشدن اين است كه كليد پاركينگ را به او مى‏دهد، مى‏گويد برو ماشينت را بردار و برو. بايع قبض نداده، اين هم مى‏آيد درب پاركينگ را باز مى‏گذارد و مى‏رود. يانه، آن مثال اولى بهتر از مثال دومى
است. ماشين را مى‏خرد به 10 ميليون، 10 ميليون را هم مى‏دهد، مى‏گويد: آقا بيا اين ماشين، بيا بردار و برو، ولى قبض نمى‏دهد و اين آقا نمى‏رود ماشين را از خيابان ببرد. دزد ماشين را از خيابان مى‏برد. خب كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه اينجا مى‏آيد يانه؟ نه. چرانه؟ براى اينكه در اخذ تفريط شده است. مثل همان جا كه آقاى بايع تفريط كرده باشد. ماشين را بايد در پاركينگ بگذارد، نگذاشته و ماشين در خيابان بوده است. اين آقا ماشين را خريده، گفته
فردا مى‏آيم مى‏برم. اين بايد ماشين را ببرد در پاركينگ و ماشين را به پاركينگ نبرد و دزد ماشين را برد. خب اين ديگر يد امانى نيست، يد ضمانى شد.

لذا بحث ما در كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه آنجاست. كه افراطى، تفريطى در يد امانى نيايد و الا اگر افراط و تفريطى در اخذ، يا اعطاء بيايد، ديگر كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه آن را نمى‏گيرد و بايد
روى قاعده جلو برويم و اينجاها گاهى بايد بگوييم از ملك مشترى رفته، اگر اين در اخذ كوتاهى كرده باشد، گاهى هم بايد از مال بايع بگوييم، اگر بايع در اعطاء كوتاهى كرده باشد. ديگر حالا اگر مثالهاى مرا هم شبهه داريد، اصل
مطلب اين است، شما برايش يك مثالهايى بزنيد، كه پيش شما بدون شبهه باشد.

دو، سه تا فرع ديگر هم داريم، ان شاءاللّه‏ براى فردا.

و صلى اللّه‏ على محمد و آل محمد.