اعوذ باللّه‏ من الشيطان الرجيم. بسم اللّه‏ الرحمن الرحيم. رب اشرح لى صدرى و يسر لى امرى واحلل عقدة من لسانى يفقهوا قولى.

بحث در قاعده كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه است. مشهور در ميان اصحاب فرموده‏اند: روايت صحيح السند و ظاهرالدلاله رويش داريم، بر طبقش فتوا مى‏دهيم و بقول شيخ انصارى از مسلميات هم شده است. دليلمان
هم همان روايت طلحة بن زيد است.[1] كه صحيح السند است و دلالت دارد و همين كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه راهم عوالى اللئالى از پيغمبر اكرم صلى‏الله‏عليه‏و‏آله‏وسلم نقل كرده است.[2] لذا اين لفظ هم منجر مى‏شود به عمل اصحاب و اشكالى هم در مسأله نيست.

ما 2، 3 تا اشكال كرديم و يك اشكال ما اين بود كه اين خلاف بناء عقلاست، عقلاء اين را قبول ندارد. بايد ردعش بكنيم و روايت نمى‏تواند بناء عقلاء را ردع بكند. آن حرفها گذشت.

مرحوم آقاى بجنوردى در اينجا عكس عرض مرا مى‏فرمايند، ايشان مى‏فرمايند: روى كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه هم روايت هست، هم اجماع - درست است - و هم بناء عقلاء. عكس آنچه كه من مى‏گويم، ايشان
مى‏فرمايند: بناء عقلاء بر اين است كه كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه چرا؟ مى‏فرمايند: براى اينكه بيع اخذ و اعطاء مى‏خواهد؛ تبادل المال مى‏خواهد حدوثا و بقاءً. بناء عقلاء بر اين است. نمى‏شود يك كسى چيزى را
بفروشد. اما ثمن نداشته باشد، مثمن نداشته باشد، ثمن و مثمن هيچكدام رانداشته باشد. خب نمى‏شود، اخذ و اعطاء است ديگر و چون در بيع اخذ و اعطاء مى‏خواهيم، حدوثا همين است، بقاءً هم همين است. حدوثا همين است،
يعنى در وقتى كه مى‏گويد: بعت و قبلت، بايد اخذ و اعطاء باشد تا اينكه تحويل بدهد، كه همين قاعده كل مبيع است، در اينجا مى‏گويد چونكه اخذ بوده، اعطاء نبوده، بنابراين مى‏گوييم كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه ؛ براى‏اينكه
بايع مالك بوده، از ملكش رفته است.[3]

كه ايشان آن حرف انفساخ آناما و تخصيص و امثال اين چيزها كه گفتيم نه، ايشان اصلاً مى‏فرمايند: بيع متوقف بر قبض است. آنكه ما مى‏گفتيم، مى‏گفتيم بيع صحيح است، اما چون قبض نيست، اشكالى پيدا مى‏كند، چون مثلاً شرط
ضمان كرده است. اما مرحوم آقاى بجنوردى مى‏گويند: نه، اصلاً شرط بيع است، به اين معنى كه اگر آن شرط نباشد، اذا انتفى الشرط انتفى المشروط ؛ پس اگر قبل از قبض تلف شد، در حقيقت از ملك بايع رفته، نه از ملك مشترى؛
براى اينكه اخذ و اعطاء حدوثا و بقاءً شرط در صحت بيع است.

ولى خيلى اشكال بزرگ به ايشان وارد است:

اولاً: بناء عقلاء چنين چيزى نيست؛ حدوثا بله، اگر بخواهيم بيع متحقق بشود، بيع بلاثمن نمى‏شود، بيع بلا مثمن هم نمى‏شود. معلوم است. لذا در اين بحث ما حدوثا هم ثمن بوده، هم مثمن - يعنى 4 ميليون و يك اتومبيل خارجى
- مى‏گويد اين اتومبيل را فروختم به 4 ميليون، آن هم مى‏گويد قبول كردم. خب حدوثا اگر 4 ميليون باشد اتومبيل نباشد، نمى‏شود؛ اگر هم اتومبيل باشد و 4  ميليون در خارج نباشد، باز هم نمى‏شود. پس حدوثا اخذ و اعطاء مى‏خواهيم تا
محقق بشود. حالا متحقق شد، حالايى كه متحقق شد، اين عقد چكار كرد؟ تبادل كرد، ثمن را برد در ملك بايع و مثمن را برد در ملك مشترى؛ تبادل المال بالمال، تبادل الثمن بالمثمن، مثمن بالثمن، حالا اگر تلف شد، از ملك كى تلف
شده؟ اينكه بگوييم: بقاءً هم باز از ملك آقاى بايع، نمى‏شود. و كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه مى‏گويد نه و ما بخواهيم بگوييم: بقاءً و حدوثا اخذ و اعطاء مى‏خواهيم و اين بناء عقلاست، نمى‏شود.

بله آدم بگويد: بناء اجماع است، خوب است؛ بگويد بناء اين روايت شريف است، خوب است. تعبد است، كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه و اما بخواهيم بگوييم: بيع متحقق نشد، متحقق بر قبض است حدوثا و بقاءً و تحقق بيع
به اين است كه مبيع را تحويل بدهد و تا مبيع را تحويل ندهد، اخذ و اعطاء صادق نيست و وقتى اخذ و اعطا صادق نيست، پس بيعى در كار نيست.

حالا ايشان از آن انفساخى‏ها است، مى‏گويد انفساخ آناما ؛ در وقتى كه تلف مى‏شود، اول بيع باطل مى‏شود، بعد تلف مى‏شود. بيع منفسح مى‏شود، پول مى‏آيد در ملك مشترى، اتومبيل مى‏رود در ملك بايع، وقتى تلف شد،
«من مال بائعه». حالا اين انفساخ آناما به چه دليل؟ باز برمى گردد به روايت، روايت گفته است انفساخ آناما.[4] لذا حدوثا درست است، اخذ و اعطاء مى‏خواهيم، اما بقاءً اخذ و اعطاء يعنى چه؟ خب تمام شد اخذ و اعطاء شد. وقتى
اخذ و اعطاء شد، ديگر اين اتومبيل مال مشترى است. بنابراين درست كردن حرف مرحوم آقاى بجنوردى خيلى مشكل است. حالا فرض ايشان، قبض نداده، ولى تحويل هم نمى‏دهد، مى‏گويند ماشين را 5 ميليون مى‏خرند،
مى‏خواهم 5 ميليون بفروشم؛ يك ميليون ديگر بده، تا ماشين را بدهم. مى‏تواند؟ پس برمى‏گردد به اينكه بيع متحقق شد و مى‏خواهد مال مردم را ندهد اگر مال خودش باشد كه مى‏تواند ندهد، مال خودش نيست.

پس بنابراين مال شده، مال مشترى، حالا بخواهد بگويد نمى‏دهم، نمى‏تواند، فقهاء هم نگفته‏اند، لذا هيچ كس نگفته قبض شرط است. ايراد ما به همين بود كه مى‏گفتيم قبض شرط نيست.

آنكه غير مقدور شده، برمى گردد به يكى از خيارات، كه خيار تعذّر ثمن، يا تعذر مثمن است، معامله كه باطل نيست، خيار دارد. خب بله اگر نتوانست ماشين را تحويل بدهد، خيار تعذر مثمن دارد. يا اگر نتوانست پول را بدهد؛
پولش را دزد برد، نمى‏تواند پول را بدهد، معامله صحيح است، خيار تعذر تحويل ثمن دارد.

لذا عرف همان است كه ديروز گفتم، كه آقا در وقتى كه گفت: اين ماشين 5 ميليون، چك و چكهايشان را كردند، گفت بگو خيرش را ببينى به 4 ميليون، گفت: خيرش را ببينى به 4 ميليون و 4 ميليون را مى‏دهد و او مى‏گويد برو
ماشينت را بردار و برو، اين هم ماشينت، ديگر تمام شد. حالا اگر گفت: نه، اين ماشين تا فردا پيش شما باشد و شب ماشين را دزد برد. خب ماشينش را دزد برد، يد هم امانى بوده، هيچى. روايت مى‏گويد: نه. خب روايت تعبّد است، ديگر
بيشتر از اين كه نيست، تعبّد است، شرط ضمان است، مثل آنجا كه شرط ضمان مى‏كند. خب اشكالى دارد؟ مى‏گويد: اجازه بده من با ماشينت امروز يك مهمانى بروم وبيايم، يا ماشين مال تو، به من اجازه بده يك مشهدى هم با آن
بروم. رفت، ماشين تلف شد. خب قاعده عقلايى اين است كه از ملك مشترى رفته است. حالا شرط ضمان مى‏كند، مى‏گويد: خيلى خب مى‏دهم، به شرط اينكه اگر چپ شدى، پولش را بدهى ؛ اگر خسارت به ماشين خورد، جبران كنى. خب طورى نيست. مثل بعضى از فضلاء كه ديروز نوشته بودند در عاريه شرط
مضمونه كند. خب اينها طورى نيست، اگر شرط بكند. اما ما بدون شرط بگوييم: كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه، نمى‏شود. و اينكه مرحوم آقاى بجنوردى مى‏گويد حدوثا و بقاء اخذ و اعطاء مى‏خواهيم، مى‏گوييم:
حدوثا آرى، بقاء نه. اين بناء عقلاست.

و على كل حال مسلم است كه بناء عقلاء اين جورى است كه دارم مى‏گويم، فقط همين است، ديگر درد سر و امثال اينها نه، همان طور كه شيخ بزرگوار يا مال داده، آقا بگو: كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه اجماعا
لرواية طلحة بن زيد. خيلى خب، چشم. ثبوتى هم درستش كن - كه اين هم لازم نيست، اما شيخ بزرگوار درست كرده است - بگو انفساخ آنا ما. آن هم خيلى خوب است، اما تعبّد است، يعنى چون روايت است، ما اثباتمان تمام است،
ثبوتش را هم با انفساخ آنا ما درست مى‏كنيم ؛ در وقتى كه دزد مى‏خواهد اين ماشين را ببرد، قبل از دزد بردن، اين معامله خود بخود منفسخ مى‏شود. چرا منفسخ  مى‏شود؟ شارع گفته است، آنكه «العبد و ما فى يده كان لمولاه»؛ همه چيز مال اوست او گفته است. چشم. اما اگر راستى نخواهيم تعبّد را بگوييم، نخواهيم روايت يا اجماع را بگوييم، نمى‏تواند سيره عقلاء را ردع بكند، كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه را نمى‏شود گفت. مگر اينكه گفتم: شرط
ضمان بكند. شرط ضمان را در همه جا مى‏تواند بكند، در مضاربه هم شرط ضمان مى‏كند؛ خب طورى نيست. مى‏گويد: پول از من، كار از تو، استفاده نصف، اما اگر پول تلف شد، توى عامل، كه يد، يد امانى است، ضامنى. خيلى
خب. سابقا در باب مضاربه گفتم: فقهاء گفته‏اند جايز نيست، براى اينكه شرط خلاف كتاب و سنّت است، ما در باب مضاربه گفتيم: نه، تشريع نمى‏كند، نمى‏گويد: خلافا لأمر شارع كه مى‏گويد يد امانى است، من مى‏گويم ضمانى
است. اين جور نمى‏گويد، مى‏گويد: من مى‏دانم يد امانى است، اما شرط مى‏كنم، و شرط هم مخالف باكتاب و سنّت نيست و طورى نيست. در ثمن و مثمن هم پول را مى‏دهد، بعد شرط مى‏كند كه مثلاً پسرم يك سال بيايد پيش تو
شاگردى كند. خب طورى نيست. مثمن را مى‏دهد، شرط را مى‏آورد در عقد بيع، كه بعت وقبلت بشرط اينكه يك سال هرروز بيايى براى من شاگردى كنى. اينها بحث نيست، خب معلوم است اين بحثها، شرط ضمان در همه چيزها جايز
است ؛ در باب مضاربه جايز است، در باب عاريه جايز است، در باب صلح جايز است، در باب اجاره جايز است، خب اجاره تمليكيه است، خانه را اجاره مى‏دهد به ماهى 100 هزار تومان. يد، يد امانى است، اگر تلف بشود، طورى نيست، اما
 شرط مى‏كند: اگر اين خانه خراب شد، تو ضامنى. گفته‏اند: طورى نيست. شرط ضمان در يد امانى، طورى نيست. خب اينها معلوم است، هيچ اشكالى ندارد.

خب اينها هيچكدام دليل بر اين نيست كه حرف ما باطل است خب بله، در دست آقاى بايع است. مال كيست؟ مال آقاى مشترى است. يدش چه مى‏شود؟ يد امانى است. شرط ضمان كن. خيلى خب. مى‏گويد: آقامن امشب نمى‏توانم ماشين را ببرم، اما اگر دزد برد، مال تو. خب خيلى خب، طورى نيست. اما بخواهد بگويد: مال من، اما تو ضامنى، اين ديگر نمى‏شود. اتفاقا همين مى‏شود، فقهاء هم فتوا داده‏اند كه مى‏شود. بنابراين عوام مردم اسمش را صيغه محرميّت گذاشته‏اند. اين درست است، اين صيغه محرميتى كه در ميان مردم است، معناى خوبى دارد. مى‏خواهد خواهرش را بفرستد مكه، مى‏بيند خواهر جوانش در مخاطره است. به رئيس كاروان مى‏گويد: من خواهرم را صيغه تو مى‏كنم، بشرط عدم استمتاع. خب همه گفته‏اند درست است. و حتى بچه شيرخوار كه نمى‏شود از او استمتاع كرد، صيغه‏اش مى‏كند، يا عقدش مى‏كند، براى اينكه مادرش محرم بشود. هم صيغه‏اش درست است، هم عقد دائمى‏اش درست است. بنابراين زن براى خاطر اينكه مكه‏اش ببرد، تن به صيغه مى‏دهد. اما از صيغه خيلى بدش مى‏آيد - مثل همه زنها - مى‏گويد: من صيغه تو مى‏شوم، براى خاطر اينكه محرم باشم، تو پهلوى من بنشينى، طورى نباشد، دست و صورتم را ببينى، طورى نباشد. اما استمتاع نه. بقول شما راضى نيست نگاه شهوت‏آميز هم به او بشود. به اين مى‏گويند صيغه محرميّت، اسلام هم اجازه داده، طورى نيست. بنابراين حتى مدت هم تعيين مى‏كند، عالى مى‏شود؛ مى‏گويد: اين خانم، يا اين دختر خانم صيغه اين آقا مى‏شود، براى اينكه محرم بشود، تا وقتى كه پاى سفره عقد مى‏نشيند. خب درست است. يعنى تا وقتى سر سفره عقد ننشسته، زنش است، محرم است، مى‏تواند به او نگاه كند، اما به منزله دخترش است ؛ دخترش حساب مى‏كند، نه زنش. وقتى سر سفره عقد
نشست، مى‏خواهد زن ديگرى بشود، صيغه موقت وقتش تمام شده، تمام مى‏شود. طورى نيست. مجهول اين است كه بگويد: يك مدتى، اما اين مدّت تعيين مى‏كند؛ مى‏گويد تا روزى كه سر سفره عقد بنشينيم، تا روزى كه بخواهم
براى ديگرى بله بگويم. اين را سابقا مفصّل صحبت كرديم، كه يك وقت مى‏گويد مقتضاى عقد را قبول ندارم، اگر بگويد: مقتضاى عقد را قبول ندارم، آنكه خدا گفته، قبول ندارم، خب عقد باطل است. اما نمى‏گويد خلاف مقتضاى
عقد، مى‏گويد قبول دارم، اگر شرط نكنم و بگويم قبلت، تو همان وقت مى‏توانى همه كار بامن بكنى، ولى نگاه شهوت‏آميز هم نمى‏خواهم بكنى، لذا شرط مى‏كنم كه اين جور نباشد، نه اينكه بخواهم مقتضاى عقد را به هم بزنم، كه مخالف كتاب و سنّت و شرع و عرف و اينها بشود. شرط مى‏كند - هر شرطى - هيچ اشكالى ندارد. من جمله اين جاها شرط ضمان مى‏كند، اشكال ندارد.

بنابراين ظاهرا اين جور است كه كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه، سه تا اشكال دارد: يكى اينكه خلاف آن بناء عرف است، اجماع بر اينكه قبض شرط نيست و امثال اينها كه ديروز گفتم. و بخواهيم بگوييم سيره عقلاء را ردع
مى‏كند، نمى‏تواند، الا اينكه يك كسى بگويد: آقا! اينها چيست كه مى‏گويى؟ اجماع داريم كه كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه، روايت صحيح السند ظاهرالدلاله هم داريم كه كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه، ديگر
تخصيص مى‏دهد، ردع مى‏كند، ديگر هرچه، طبق روايت - مثل شيخ انصارى‏ها - فتوا مى‏دهيم. خب معلوم است، اشكال ندارد. آن هم همين طور است، لذا اگر پول را به دلّال داد كه به او بدهد و پول از بين رفت، خب هيچى، از مال او رفته است. مگر اينكه بحث بعدمان است كه بگوييم: اين كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه هم مبيع را مى‏گيرد، هم ثمن را. آن حرف ديگرى است. اين بحث تمام شد.

ينبغى التنبيه على امور: يك امرش همين است كه آيا اين كل مبيع تلف قبل قبصه فهومن مال بائعه مختص به مبيع است و بيع، يا اينكه نه، ثمن را هم مى‏گيرد؟ كل ثمن تلف قبل قبضه فهو مال المشترى. مى‏شود گفت؟ يا اجاره، كل
اجارة تلف الملك فى ملك صاحب المال فهو من مال الموجر. در باب هبه مى‏شود گفت؟ در باب صلح و در مابقى معاملات مى‏شود گفت يانه؟ خب روايت مى‏گويد: كل مبيع و اگر بخواهيد از مبيع به ثمن تعدّى بكنيد، يا از بيع به
اجاره و صلح، دليل مى‏خواهد.

مرحوم شيخ انصارى گفته‏اند: دليلش اجماع است. ايشان فرموده‏اند: ثمن را هم مى‏گيرد و مختص به مبيع نيست ؛ در ثمن هم اگر قبل از قبض تلف شد، از مال مشترى رفته، نه از مال بايع. گفته‏اند: همه ما بقى عقود را هم مى‏گيرد، چه
مثل آنجا باشد كه قبض شرط است، مثل هبه، يا نه، مثل اجاره و صلح وامثال اينها باشد.[5] مرحوم شيخ انصارى از مرحوم علامه در تذكره نقل مى‏كنند كه «كونه من المسلّميات»، كه اين مبيع خصوصيّت ندارد.[6] حالا چرا خصوصيت
ندارد؟ اگر در مسأله اجماع باشد، خيلى خب، ديگر اجماع است و چشم و اما قطع نظر از اجماع، آنچه هست، «كل مبيع» است و در روايات كه «كل ثمن» نيست ؛ روايت طلحه كه كل ثمن نداشت، كل مبيع داشت. مبيع هم مثال مى‏زد به مثمن، مى‏گفت: مثمن را پيش بايع گذاشت، رفت، تلف شد. فرمودند: من مال بايع تلف شده است. حالا ما بگوييم پول را به دلال داد و دلال به او نداد. ازمال كى رفته است؟ بگوييد: مثلاً در آنجا كه بيع شده باشد، بگوييد: من مال المشترى. خب قاعده همين است كه من مال المشترى باشد. اما در مثل اين مثالى كه اين آقا زد، چون يد، يد امانى است، خب آن آقاى دلال ضامن نيست. ولى شيخ انصارى اينجا مى‏فرمايند: مشترى ضامن است ؛ كل ثمن تلف قبل قبضه فهو من مال المشترى. ولى آيا مى‏شود گفت يانه؟ روايت نمى‏گويد و اگر بخواهيد به روايت تمسك كنيد، يا بايد الغاء خصوصيت كنيد، يا بگوييد اجماع در ثمن هم هست، آن اجماع در كل مثمن تلف قبل قبضه فهومن مال بائعه، در كل ثمن هم هست، شيخ انصارى اين را مى‏فرمايد: كه از علامه نقل مى‏كند كه «كونه من المسلميات اينكه مختص به مبيع نيست، مختص به مثمن نيست، ثمن را هم مى‏گيرد. باز شيخ انصارى مى‏فرمايد: ما اجماع داريم، علامه هم در قواعد نقل كرده و ايشان هم فتوا مى‏دهند، كه مربوط به بيع هم نيست، در همه معاملات، چه ثمن، چه مثمن، چه آن چيزى كه بازاء آن است، حالا ثمن هم اسمش را نگذاريد؛ پول، كه از طرف مشترى است و آن چيزى كه از طرف بايع
است، هر معامله‏اى رويش بشود، اگر تلف شد، اگر بجاى ثمن باشد، از مال مشترى رفته و اگر بجاى مثمن باشد، از مال بايع تلف شده است.

اگر بتوانيد اين اجماع را درست بكنيد، بله و الا اگر بگوييد نه، مختص به كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه است و اما ثمن را هم بگيرد، ديگر دليل نداريم. اجاره و هبه و عاريه و صلح را هم بگيرد، ديگر ظاهرا دليلى بر آن نداريم. مسلم دليل نداريم. اين هم فرع اول است. على كل حال اينجا ديگر چيزى نداريم، همان است كه اگر شما بتوانيد الغاء خصوصيت بكنيد، اگر نه اجماع شيخ انصارى و گرنه مى‏گوييم: ما از بيخ مى‏گوييم مسأله درست نيست، مبيعش را هم ما اشكال مى‏كنيم. حالا اگر كسى حق نداشته باشد مبيعش را اشكال بكند، بخواهيم بگوييم: ثمنش هم همين طور است، ديگر وجهى ندارد. حالا تنبيه دوم ان شاءاللّه‏ مال فردا.

و صلى اللّه‏ على محمد و آل محمد.