اعوذ باللّه‏ من الشيطان الرجيم. بسم اللّه‏ الرحمن الرحيم. رب اشرح لى صدرى و يسر لى امرى واحلل عقدة من لسانى يفقهوا قولى.

يك قاعده‏اى هست كه مرحوم شيخ انصارى در مكاسب چندين مورد فرموده‏اند، اما در يك مورد خيلى مفصّل صحبت كرده‏اند.[1] تقريبا مى‏شود گفت اجماع هم در مسأله هست. و آن قاعده اين است كه اذا تلف المبيع قبل القبض فهو من مال بائعه. يك كسى مثلاً 10 تا جعبه چاى از يك كسى خريد، پولش را هم داد و گفت: اين چاى‏ها را گوشه مغازه يتان بگذاريد، من فردا مى‏آيم مى‏برم. حالا دزد آمد، مغازه را برد، يا خصوص اين 10 تا جعبه چاى را برد. خب مشهور در ميان اصحاب اين است كه اين آقاى فروشنده مغازه دار 10 تا جعبه چاى به اين بدهد. اگر «مبيع» قبل القبض تلف شد، فهو من مال بائعه ؛ اذا تلف المبيع قبل قبضه فهو من مال بائعه. خب در حالى كه دزد چه چيزى را برده؟ مال مشترى را، مال بايع را كه نبرده است، مال مشترى را برده است. از آن طرف هم اين چاى‏ها مال كيست؟ مال مشترى است. حالا دزد برد، آقاى بايع كه اين چاى‏ها را فروخته است بايد جبران خسارت كند.

در مسأله يك روايت صحيح السند داريم و يك روايت ضعيف السند ؛ روايت ضعيف السندش در غوالى اللئالى است، كه مرحوم نورى هم در مستدرك از عوالى نقل مى‏كند[2] اما اين عوالى اللئالى - كه بعضى گفته‏اند غوالى اللئالى - يك روايت مرسل از پيغمبر اكرم نقل مى‏كند، كه عبارت به همين مضمون است. «اذا تلف المبيع قبل قبضه فهو من مال بائعه»؛ اگر مبيع قبل از آنكه قبض بدهد، او بگيرد، تلف شود، اين از كيسه بايع رفته است.[3] خب اين روايت ضعيف السند است؛ گفته‏اند جبران سند به عمل اصحاب مى‏شود، چونكه اصحاب به اين روايت عمل كرده‏اند، ظاهرا همه عمل كرده‏اند و كسى را نداريم كه عمل نكرده باشد، حتى مرحوم شيخ انصارى - اگر يادتان باشد - در مكاسب مى‏فرمودند: «و هو من المسلّميات فى الفقه»، يعنى علاوه بر اينكه ادعاى اجماع مى‏كردند، ادعاى قائده تسلّم هم مى‏كردند، مى‏گفتند دراين روايت جبران سند به عمل اصحاب مى‏شود. اين روايت نبوى است كه ضعيف السند است.

اما روايت صحيح السند هم داريم كه در وسائل است. مرحوم صاحب وسائل روايت را در باب 10 از ابواب خيارات، در جلد 12 وسائل، نقل كرده‏اند و اصلاً در اين باب 10 فقط همين يك روايت هم هست. روايت اين است: «محمد بن يعقوب، عن محمد بن يحيى، عن محمد الحسين، عن محمد بن عبداله بن هلال، عن عقبة بن خالد، ابى عبداللّه‏ عليه‏السلام» گفته‏اند: روايت ضعيف السند است، اما روايت صحيح السند است، براى خاطر اينكه اين دو نفر را كه مى‏گويند ضعيف اند، محمد بن عبداللّه‏ بن هلال، و عقبة بن خالد، مرحوم ابن قولويه در كامل الزيارات خيلى از آنها روايت نقل مى‏كند. خب ابن قولويه توثيق كرده، گفته است من هر روايتى در اين كامل الزيارات آورده‏ام، موثق است، معتمدٌ عليه است. علاوه بر اين باز روايت را محمد بن يحيى در (كتابش) آورده و مرحوم صدوق و مرحوم ابى داوود و مرحوم ابن وليد توثيق كرده‏اند و گفته‏اند: هرچه در اين كتاب محمد بن يحيى است، اينها درست است، الا 25 تا، كه 25 تا را خارج كرده‏اند و كتاب محمد بن يحيى را ابن وليد كه خيلى سختگير هم بوده است مثل مرحوم آقاى خويى كه در ميان متأخرين خيلى سختگيرند، ابن وليد اين جور بوده، معمولاً راويهاى خوب خوب را رد مى‏كرده است. اما مرحوم ابن وليد و دو تا شاگردش در علم رجالشان، يكى ابن داود است، كه خودش هم كتاب رجال دارد، يكى هم صدوق است، اين سه نفر اين دو نفر را - محمد بن عبداللّه‏ بن هلال و عقبة بن خالد - توثيق كرده‏اند. لذا ظاهرا روايت از نظر سند هيچ اشكالى ندارد. اتفاقا مرحوم صاحب وسائل اصلاً از نوادر روايت نقل نمى‏كند و چنين چيزى در وسائل نداريم. اين فرمايش شما را داريم، اما اين جورى نيست كه در وسائل «فى نوادره» داشته باشيم. اصلاً نوادر پيش ايشان نبوده است، نمى‏دانم چه جور بوده كه نوادر پيش مرحوم صاحب وسائل نبوده، محمد بن يحيى را كه موثق مى‏دانسته، حسابى در سند آورده - مخصوصا در سند، عده من اصحابنا - اما مثل اينكه اصلاً كتاب نوادر الحكمة پيش مرحوم صاحب وسائل نبوده است. ولى على كل حال اين نوادر  الحكمه كه از محمد بن يحيى است مرحوم ابن وليد همه كتاب را توثيق كرده، تصريح هم كرده‏اند، گفته‏اند همه اين روات درست‏اند الا 25 تا و 25، 6 تا را هم شمرده است.

بنابراين روايت از نظر سند اشكالى ندارد، نمى‏خواهيم بگوييم: جبران سند به عمل اصحاب، براى اينكه اين را بعضى از بزرگان گفته‏اند كه جبران سند به عمل اصحاب نمى‏شود گفت، چون دو تا روايت است و ما نمى‏دانيم اصحاب به آن روايت عمل كرده‏اند، يا به آن روايت يا به هر دو، لذا بخواهيم بگوييم جبران سند به عمل اصحاب، نمى‏شود؛ نمى‏دانيم اصحاب به آن عمل كرده‏اند يا نه. ظاهرا اصحاب به آن روايت نبوى عمل كرده‏اند. چون لفظ را در فقه آورده‏اند؛ لفظِ «اذا تلف المبيع قبل قبضه فهو من مال بايعه» عين روايت است، عين روايت را آورده‏اند قاعده قرار داده‏اند. از اين جهت احتمال خيلى قوى است كه بگوييم در آن روايت جبران سند به عمل اصحاب مى‏شود. ولى على كل چونكه يك حديث است، يك روايت، ما به آن روايت نبوى حديث مى‏گوييم، به رواياتى كه از اهل بيت عليهم‏السلام است روايت مى‏گوييم، كم است كه بگوييم حديث، اصطلاح اين جورى است. لذا جبران سند به عمل اصحاب را راجع به حديث، مثل اينكه آدم مى‏تواند بگويد، اما راجع به روايت اگر ضعيف السند باشد، نمى‏تواند بگويد، مخصوصا در اينجا كه اين جورى است نمى‏دانيم اصحاب به هر دو عمل كرده‏اند، جبران سند به عمل اصحاب را نمى‏شود گفت. ولى اين جور كه عرض كردم روايت صحيح السند است، هم در كامل الزيارات آمده، هم مرحوم ابن قولويه توثيق كرده، هم مرحوم ابن وليد اين دو نفر را توثيق كرده‏اند. لذا ظاهرا روايت از نظر سند اشكال ندارد. «محمد بن يعقوب، عن محمد بن يحيى، عن محمد بن الحسين، عن محمد بن عبداللّه‏ ابن هلال، عن عقبة بن خالد، عن ابى عبداللّه‏ عليه‏السلام فى رجل اشترى متاعا من رجل و اوجبه (عقدش را هم خواندند) غير انّه ترك المتاع عنده و لم يقبضه» قبض نكرد، اما عقدش را خواند و گفت: اين 20 تا جعبه چاى را آن گوشه بگذار، من فردا مى‏آيم مى‏برم. او هم آن گوشه گذاشت.

«قال: آتيك غدا ان شاءاللّه‏، فسرق المال، من مال من يكون؟ قال: من مال صاحب المتاع الذى هو فى بيته حتى يقبض المتاع و يخرجه من بيته، فاذا اخرجه من بيته فالمتباع ضامن لحقه حتّى يرّد ماله اليه».[4]

دلالت هم خيلى خوب است، كه چيزى را خريد، قبض نكرد، گفت: بگذار اين گوشه، در مغازه‏ات باشد، بعد مى‏آيم مى‏برم و دزد برد. دلالتش خيلى خوب است.

فقط اشكالى كه هست و نمى‏دانيم چه جور درستش بكنيم اين است: خب اين چاى‏ها را اين خريده و مالك شده، پيش اين بايع امانت گذاشته است، حالا يد امانى را امام عليه‏السلام مى‏گويند يد ضمانى است. يد امانى است ديگر و قاعده «من تلف المبيع قبل قبضه فهو من مال بايعه» اين را جواب بدهد.

اين اين جورى است كه «و اوجبه غير انه ترك المتاع عنده و لم يقبضه و قال: من آتيك غدا ان شاء اللّه‏ فسرق المتاع، من مال من يكون؟» فسرق المتاع را كه نمى‏شود بگوييم كلى است، دزد آمد متاعش را برد. بعد هم مى‏فرمايد: «قال صاحب المتاع الذى هو فى بيته حتى يقبض المتاع و يخرجه من بيته، فاذا اخرجه من بيته فالمبتاع ضامن لحقه». همه‏اش را روى خارج آورده است. خب اگر برود روى خارج كه بيع كلى نبوده است، برود روى خارج، اين جور مى‏شود كه متاع مال مشترى است، بايع رويش يد امانى دارد. خب اگر دزد برد، از مال چه كسى رفته؟ مثل اينكه شما 1000 تومان پيش كسى بگذاريد، بگوييد اين پيش شما امانت باشد، من مى‏آيم مى‏گيرم.بعد دزد ببرد. خب يد شما يد امانى است، هيچى، از كيسه كسى رفته كه پيش شما امانت گذاشته است.

مى‏گوييم قبض شرط است. اين هم يك خلاف قاعده است، اصلاً قبض شرط نيست. اگر يادتان باشد در مكاسب فقط دو، سه جا قبض شرط است: يكى در صرف است، يكى در سلم است. كه ما آنها را هم اشكال داريم. بلكه در هبه قبض شرط است، اگر شما مالى را به من هبه كرديد، من بايد قبض كنم و تا قبض نكنم، اين هبه فايده ندارد. لذا هبه كرد و فردا مرد، اين هبه هيچ فايده‏اى ندارد. مثلاً كسى يك روز قبل از مرگش گفت: اين باغ مال پسر بزرگم باشد؛ پيش همه هم گفت: من اين باغ را به پسر بزرگم هبه كردم. پسر بزرگ هم قبول كرد. براى اينكه از عقود است، ايقاع نيست، بايد قبول كند. پسر بزرگ هم قبول كرد، اما قبض نكرد، كليد را به او نداد و فردا مرد. گفته‏اند: نه، اين باغ به ارث مى‏رسد، براى اينكه قبض نشده است. خيلى كم جا هست كه قبض شرط باشد، آنكه شرط است، بعت و قبلت است، حالا يا معاطاتى، يا نفسى و اما قبض شرط باشد، نه. و امام عليه السلام اينجا مى‏فرمايند: قبض شرط است. در حالى كه همين فقهايى كه روى اين جمله اجماع دارند، روى آن جمله هم اجماع دارند، گفته‏اند: در نقل و انتقال قبض شرط نيست، فقط شاذا مثل صرف و سلم و هبه، كه اينها هم خيلى كم است. قاعده اين است پيش همه فقهاء كه قبض شرط نيست الا ما اخرجه الدليل.

حالا اين روايت مى‏گويد در بيع قبض شرط است و مسلم پيش اصخاب در بيع قبض شرط نيست و اين روايت مى‏گويد: «و اوجبه و لم يقبضه» و حالايى كه «و اوجبه و لم يقبضه» امام عليه‏السلام مى‏فرمايد: «من مال صاحب المتاع الذى هو فى بيته حتى يقبض المتاع» و قبض را شرط مى‏دانند.

يقبض كه كلى فى المعيّن ندارد؛ نمى‏شود بر كلى در معين حملش كنيم، براى اينكه «اشترى متاعا من رجل و اوجبه و انّه ترك المتاع عنده» را بگوييم كلى فى المعيّن، نمى‏شود. ترك المتاع و لم يقبض متاع، يعنى يك چيز خارجى است، قبض نكرده است. كلى در معيّن كه خارجى نيست، يك امر توهمى هم است؛ على كل حال كلى نيست، مى‏گويد: 10 تا جعبه چاى، آن هم 10 تا جعبه چاى را از چاى‏ها بيرون مى‏آورد، مى‏گويد بفرماييد ببريد.

مى‏گويد: من الان ماشينم جا ندارد، فردا مى‏آيم مى‏برم. آنكه فقهاء مى‏گويند و روايت مى‏گويد اين است، اگر بتوانيد كلى درست بكنيد، مطابق قاعده مى‏شود، يعنى به چاى فروش مى‏گويد: آقا! مثلاً چاى گلستان داريد؟ يا مثلاً چاى مريم داريد؟ مى‏گويد: آرى. مى‏گويد جعبه چند مى‏دهيد؟ مثلاً مى‏گويد جعبه 1000 تومان. مى‏گويد: خيلى خب، 100 تا جعبه به من بده و 100 هزار تومان به او مى‏دهد و هنوز جدا نكرده، كلى مى‏خرد، 100 تا جعبه به 100 هزار تومان را به او رد مى‏كند، مى‏شود خارجى، اما آن متاع مى‏شود كلى. مى‏گويد بعد مى‏آيم مى‏برم. خب اين هنوز خارج نكرده، كلى است كلى به ذمه است. حالا اگر مغازه را دزد برد، اين بايد پول چاى‏ها را بدهد. چرا؟ براى اينكه كلى به ذمه است، بايد آن را بياورد در خارج. اما روايت و كلمات فقهاء اين است كه خارجى است، نه كلى. اگر كلى باشد، بايد بگوييم تلف از مال بايع است. چرا؟ براى اينكه از مالش بوده است، هنوز مال مشترى نشده است و مال مشترى به ذمه است. اگر خارجى بوده، بايد بگوييم تلف من مال المشترى و حضرت بيع را خارجى فرض كرده‏اند و باز هم تلف من مال البايع. فقهاء هم همين جور فرض كرده‏اند، و باز هم تلف من مال البايع. فقهاء هم همين جور فرض كرده‏اند، كلى فرض نكرده‏اند؛ گفته‏اند مثلاً اگر حيوان است، يا اتومبيل شخصى را مى‏خرد، پولش را هم مى‏دهد. آن مى‏گويد من بروم و بيايم سوارش بشوم. نه، خب اينجا ديگر پول مال اين است، ماشين هم مال آن است. الا اينكه مى‏رود، ديگر تا شب نمى‏آيد و شب دزد اتومبيل را مى‏برد. خب قاعده اقتضا مى‏كند كه از مال مشترى رفته باشد. اما قاعده من من تلف المبيع قبل قبضه فهو من مال بائعه مى‏گويد چه؟ مى‏گويد: از مال بايع.

لذا 2، 3 تا اشكال به اين قاعده هست. من آن وقتى كه مكاسب مى‏خواندم، من يك مقدار مكاسب پيش آقاى فياض ـ خدا رحمتش كند ـ خواندم. من اين را به آقاى فياض داشتم و هنوز اين ايراد در ذهن من هست و نتوانسته‏ام حلش بكنم، كه اين قاعده «من تلف المبيع قبل قبضه فهو من مال بائعه» يعنى چه؟ هم قبض شرط نيست و اين مى‏گويد قبض شرط است، هم يد، يد امانى است، ضمان آور نيست و اين مى‏گويد ضمان آور است. اگر يادتان باشد مرحوم شيخ انصارى آن قاعده‏اى كه بعضى اوقات روى كله شاگردهايشان تحميل مى‏كنند، مى‏گويند انفساخ آناما. كه مرحوم آقاى بجنوردى هم از مكاسب گرفته‏اند و اينجا آورده‏اند، مرحوم نائينى هم آورده‏اند، ديگران هم آورده‏اند، گفته‏اند: انفساخ آناما مى‏شود. يعنى مال اين، مال مشترى است، اگر هم تلف بشود، از مال مشترى تلف شده، اما در وقتى كه دزد مى‏خواهد ببرد، اول مى‏شود مال بايع، ثم دزد از مال بايع مى‏برد.

خب به مرحوم شيخ مى‏گوييم: مثل خودتان خيلى دقيق است، اما آخه دليل چيست؟ انفساخ آناما به چه دليل؟ بله عالم امكانش خوب است، بگوييم اگر قاعده مسلم باشد، اين فرمايش مرحوم شيخ انصارى كه فرموده‏اند انفساخ آناما، خيلى خوب است. براى اينكه تعبد است، چه جورى درستش بكنيم؟ انفساخ آناما. كه اين را هم به مرحوم شيخ انصارى و به مرحوم بجنوردى و امثال اينها مى‏گوييم: آقا! ديگر اين همه اين طرف و آن طرف نمى‏خواهد، به قول حضرت امام: امام صادق فرموده‏اند: فضولى موقوف. خب آقا! امام صادق عليه‏السلام فرموده‏اند: تعبدا من مال بائعه. اين ديگر ما انفساخ آناما درست كنيم، انفساخ آناما درست نكنيم. اينها ديگر ندارد. اما اين انفساخ آناما را حسابى مى‏گويند: اين پيش اين امانت است، قبض هم شرط نيست. پس بنابراين چرا من مال بائعه؟ بايد من مال المشترى باشد. مى‏گويند: انفساخ آناما قبل از دزد بردن، آن وقت دزد از مال بايع مى‏برد، چون معامله فسخ شده، از مال بايع مى‏برد. آنها هم حسابى درش مانده‏اند. مثلاً اتومبيلى را مى‏خرد به 4 ميليون تومان و «اوجبه»، گفته: بگو خيرش را ببينى 4 ميليون هم به او داد. خب اگر بگوييد قبض شرط است، خب هنوز معامله درست نيست، مثل همان هبه مى‏ماند. ولى نمى‏گوييد كه قبض شرط است. خب اين آقا حق دارد در اتومبيل بنشيند و برود، اما مى‏گويد من اينجا كار دارم، اين اتومبيل من يك روز پيش شما امانت باشد، زحمتتان است، اما طورى نيست، من فردا مى‏آيم مى‏برم. مى‏گويد: خيلى خب باشد. فردا مى‏آيد در اتومبيلش بنشيند برود خانه‏اش، مى‏گويند دزد برد. خب قاعده چيست؟ مى‏گويد از مال اين رفته، يد يد امانى بوده، از مال اين رفته، قبض هم كه شرط نيست، پس از مال اين رفته است. اما قاعده چه مى‏گويد؟ مى‏گويد: من تلف المبيع قبل قبضه فهو من مال بائعه. اگر در اتومبيل نشست و رفت بيرون و تصادف كرد، من مال المشترى و اما اگر در پاركينگ است و پاركينگ رويش خراب شد، مى‏گويد من مال بائعه. نه كلى است، فقهاء هم اصلاً روى كلى صبحت نمى‏كنند، برده‏اند روى جزئى. و نمى‏دانيم چه جور دلالتش بكنيم. آن هم كه شيخ انصارى و ديگران فرموده‏اند، كه انفساخ آناما، مى‏گوييم درست است، يعنى روايت بگويد من مال بائعه و اشكال عقلى نداشته باشد، خيلى خوب است. اما اين اشكالهاى عقلى را چه جور رفع مى‏كنيد؟ لذا اصلاً مى‏توانيم بگوييم، اين خلاف بناء عقلاست؛ قاعده خلاف بناء عقلاست. اين روايت مى‏گويد قبض شرط است و هيچ كس نگفته، خودشان گفته‏اند قبض شرط نيست، عقد كفايت مى‏كند. حالا در اينجا مى‏گويند قبض شرط است. مخصوصا آن «اوجبه» را هم آورده، براى همين كه بگويد قبض شرط نيست، اما حضرت فرمودند: چون لم يقبضه، فهو من مال بائعه. برمى گردد به اينكه در همه معاملات معوّضى قبض شرط است و هيچكس نگفته است، همه گفته‏اند در معاملات معوّضى قبض شرط نيست الا فى الصرف - كه مشهور است، در مكاسب هم هست - يك جاى ديگر مى‏گويد: الا فى الصرف و السلم. آن هبه‏اش را هم اصلاً نمى‏گويد، شما هبه‏اش را هم بگوييد. خيلى كم است كه قبض شرط باشد و قاعده كلى اين است كه لايشترط فى المعاملات القبض الا ما اخرجه الدليل. اما قاعده «من تلف المبيع قبل قبضه فهو من مال بائعه» چه مى‏گويد؟ قبض مطلقا در معاملات شرط است الا ما اخرجه الدليل. اتفاقا در حيوان، كه حالا بعد مى‏آييم بحثش را مى‏كنيم، آن هم يك مشكلى شده است. كه آن يك قاعده ديگر هم دارد، كه مى‏گويند: اگر حيوان را فروخت، اگر حيوان تلف شد، من مال بائعه. چرا؟ كل مبيع تلف فى زمن الخيار فهو ممن لاخيار له. كه آن را هم نمى‏فهميم يعنى چه. يك دفعه اتومبيل را مى‏گيرد بعنوان امتحان، خريد و فروشى در كار نيست، دو سه روز حسابى اتومبيل را مى‏برد. حالا اگر اين اتومبيل چپ شد، از مال كى رفته است؟ من مال بائعه. اما اگر اتومبيل را خريد، قبض هم كرد، اما سه روز خيار شرط دارد، يا خيار شرط گذاشت، يا از جمله خيارات، خيار شرط دارد. حالا رفت، اتومبيل چپ شد. كى بايد خسارت اتومبيل را بدهد؟ گفته‏اند: بايع. اين آقا چپ كرده، اين آقا مالش را چپ كرده، مالش تصادف كرده، شما بگوييد از مال بايع؟ اين را چه جور مى‏شود درستش كرد؟هر كدام درست بكنيد، خيلى به من و فقه خدمت كرده‏ايد هر دو قاعده مسلم پيش اصحاب است و نمى‏دانيم چه جور درستش بكنيم. روى اينها فكر بكنيد، حالا 3، 4، روز هم وقت داريد، رويش فكر بكنيد. اميدوارم يك مرد علمى پيدا بشود و يك نتيجه خوبى درباره اين 2 تا قاعده به ما بدهد.