أَعُوذُ بِاللَّهِ مِنَ الشَّيْطَانِ الرَّجِيمِ بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمنِ الرَّحيمِ رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي.

در مسئلۀ پنجم فرمودند: لو خالعها و شرط الرجوع‏. لم يصح الشرط لکونه مخالفاً لمقتضی العقد، و هل یصح الطلاق فیه وجهان من انّ الشرط الفاسد یُفسد العقد فهو یفسده و من انّ الشرط الفاسد لا یفسد کما هو الأقوی الاّ انّ المشهور ذهب الی أنّه وقع رجعیا.

زن را طلاق خُلع می‌دهد و خانم مهریه‌اش را واگذار می‌کند و او شرط می‌کند که رجوع کند. دیروز عرض می‌کردیم که ممکن است خانم مهریه‌اش را بدهد و این برای آقا جواز رجوع می‌شود و طلاق خلع برمی‌گردد به طلاق رجعی، و اما اگر بخواهد زوجیت پیدا شود، باید طلاق رجعی دهد، و اما اگر طلاق ندهد، صبر کند تا عده تمام شود، این طلاق رجعی پیدا نمی‌شود و مسئله برمی‌گردد به اینکه او مهریه‌اش را داده و این رجوع نکرده و باید مهریه را برگرداند. اما اصل حرف این بود که وقتی او مهریه‌ را می‌دهد، این می‌تواند رجوع کند و فسخ طلاق کند، اما تا زمانی که فسخ طلاق نکرده، آیا او زنش هست یا نه! دیروز گفتیم فقها گفتند که زنش است و ما نتوانستیم بپذیریم، لذا گفتیم وجوب نفقه ندارد. حال در اینجا شرط رجوع است. گفته است مهریه‌ام را می‌دهم به شرط اینکه رجوع کنی، آیا این درست هست یا نه؟! گفتند درست نیست. زیرا در طلاق نمی‌توان شرط کرد. شرط در طلاق به طور کلی ملغی است. و بخواهد این را ملزم کند که طلاق دهد، جایز نیست. نه تنها جایز نیست بلکه گفتند عقد هم باطل است. گفتند برای اینکه شرط فاسد، مفسد عقد است؛ و ما از حرفهای سابق نه تنها در طلاق خُلع که اصلاً این بحث طلاق خیلی تکراری بوده و از حرفهای سابق فهمیدیم که در اینجا اگر شرط رجوع کند، طوری نیست. برای اینکه می‌خواهند بگویند تعلیق در انشاء جایز نیست و سابقاً ما گفتیم تعلیق در انشاء جایز است. می‌خواهند بگویند اینجا مخالف با مقتضای عقد است، برای اینکه مقتضای عقد اینست که در وقتی که زن طلاق خُلع می‌گیرد یعنی مهریه‌اش را واگذار می‌کند، این جایز است رجوع کند و نکند، و اگر او را ملزم به رجوع کنند، جایز نیست و اینکه ملزم به رجوع شود، این شرط مخالف کتاب و سنت است.

سابقاً دربارۀ این هم صحبت کردیم. این شرط یک شرط عرفی است و نه مخالف با مقتضای عقد است و نه مخالف کتاب و سنت است. دربارۀ کتاب و سنت روایتی نداریم و مقتضای عقد برمی‌گردد و مقتضای عقد هم گفتیم غالباً همین است که مهریه را می‌دهد برای اینکه او طلاق دهد و اما اگر مهریه را داد و او طلاق نداد، خیار فسخ دارد. می‌گوید من مهریه را دادم برای اینکه طلاق بدی، پس چرا طلاق نمی‌دهی. لذا درحقیقت بگوییم اینگونه شرطها موافق با مقتضای عقد هم هست و نه مخالف با مقتضای عقد. بعضی از بزرگان، ظاهراً مرحوم شهید دوم می‌فرمایند شرط در طلاق، در آنجا که موافق با مقتضای عقد باشد، جایز است و اما نباید گفت که شرط جایز است، بلکه باید بگوییم این شرط، شرطیت ندارد. این شرط باشد یا نباشد، خانم که مهریه را می‌دهد، برای اینست که این طلاق دهد و بگوید «انت طالق» و اما اگر نگوید «انت طالق» و بخواهد هم زن را طلاق دهد و هم مهریه را ندهد، این با طلاق خُلع جور در نمی‌آید و در طلاق خُلع باید بگوید «انتِ مختلعه» یعنی مهریه را دادی و «انتِ طالق» یعنی من تو را طلاق دادم. این طلاق خُلع می‌شود. حال بگوید «انتِ مختلعه» و اما وقتی که مهریه را گرفت، بگوید من رجوع نمی‌کنم. این طلاق خلع نیست و طلاق رجعی هم نیست و در حاق طلاق خُلع، رجوع خوابیده است. بله، مسئلۀ دیروز بود که تا رجوع نکرده، آیا نفقه لازم است یا نه؛ که فقها گفتند بودند لازم است و ما گفتیم نفقه لازم نیست و دلیلی بر لزوم نفقه نداریم، برای اینکه نفقه روی زوجیت است و این تا رجوع نکند، زنش نیست. گفتیم علاوه بر این اصل هم داریم. نمی‌دانیم آیا وجوب نفقه هست یا نه؛ پس نیست.

مسئلۀ امروزمان نیز همین است. او گفته من مهریه‌ای را که گرفتم، برمی‌گردانم. این یعنی به شرط اینکه تو طلاق دهی و در حاق طلاق خُلع، خوابیده است که تو طلاق دهی. خواه شرط بکند و خواه شرط نکند. اگر شرط کند، طوری نیست و اگر شرط هم نکند، طوری نیست. الاّ اینکه کسی بگوید تعلیق در انشاست و تعلیق در انشاء جایز نیست. حال بگویید شرط باطل است و اضافه است، اما این مهریه را داده برای اینکه او طلاق دهد و حال طلاق نمی‌دهد. حال شرط کرده باشد یا نکرده باشد، طلاق باطل است. به این معنا که طلاق خُلع واقع نشده و طلاق رجعی هم واقع نشده است. قاعدۀ ضرار هم اقتضاء می‌کند مهریه‌ای که خانم گرفته بودند، الان به شرط رجوع مهریه را بدهد و این رجوع نکند. این طلاق نیست. حال که طلاق نشد، به اینجا هم نمی‌رسد که آیا شرط فاسد مفسد عقد هست یا مفسد عقد نیست؛ اگر شرطیت هم باشد، ما قاعدۀ کلی داریم که مشهور در میان اصحاب می‌گویند شرط فاسد، مفسد عقد است و ما می‌گوییم شرط فاسد، کالعدم است و عقد به حال خود باقیست و آن شرط پوچ است. مثل اینکه ازدواج کند به شرط اینکه زن العیاذبالله بی حجاب و بدحجاب و بی چادر باشد.

مشهور در میان فقها گفتند این عقد باطل است و ما می‌گوییم صحیح است و اما لازم نیست که خانم عمل به این شرط مخالف با کتاب بکند، ولی چیزی که در مسئلۀ ماست، اینست که اصلاً نوبت به این حرفها نمی‌رسد تا بگوییم شرط فاسد، مفسد عقد است و شرط فاسد، مفسد عقد نیست و مخالف مقتضای عقد است و یا موافق مقتضای عقد است و اصلاً به این چیزها نمی‌رسد. این خانم مهریه‌اش را داده برای اینکه این طلاقش دهد، خواه اسم آورده باشد یا نیاورده باشد. حال مهریه را گرفته و در عده است و باید مراجعه کند و اما نمی‌کند و می‌خواهد به این خانم ضرر بزند و اصلاً این خانم را نمی‌خواهد، بلکه می‌خواهد مهریه را بگیرد و بعد صبر می‌کند تا عده تمام شود و وقتی عده تمام شد،نمی‌تواند رجوع کند و بگوییم مهریه از مرد و خانم هم طلاق نگرفته باشد. این طلاق خُلع نیست. لذا می‌گوییم اصلاً طلاق خُلع در مقابل طلاق رجعی، طلاق یعنی جدایی و یعنی «هی طالق» بله یک «انتِ مختلعه» قبل از این دارد. آقا به او می‌گوید «انت مختلعه» برای اینکه زن خانه یا مهریه‌اش را داده و بعد اگر مرد «انت طالق» را نگوید و بگوییم این خُلع صحیح است؛ هیچ وجهی ندارد برای اینکه اصلاً طلاق خُلعی واقع نشده است. لذا مسئله اینطور خوب است که زن شرط کند و اگر مرد شرط کند، بدتر می‌شود. برای اینکه طلاق خلع اینست که او مهریه را می‌دهد و این هم باید بگوید «هی طالق»؛ حال شرط رجوع بکند یا شرط نکند؛ شرط رجوع فایده ندارد، برای اینکه شرط رجوع بکند یا شرط نکند، این باید مراجعه کند تا طلاق خُلع شود. برای اینکه اگر رجوع نکرد و عده تمام شد، دیروز مثال زدیدم و گفتیم در عده رجوع نکرده، آیا نفقه می‌خواهد یا نه؛ که آقایان گفتند نفقه می‌خواهد و ما گفتیم نفقه نمی‌خواهد. درهرحال شرط رجوع کرده است و این شرط را فرق نمی‌کند که زن کرده باشد یا مرد کرده باشد. حال این آقا رجوع نکرد تا اینکه عده تمام شد. الان که عده تمام شد، نمی‌تواند رجوع کند. مهریه را هم گرفته و رجوع نکرده و آن زن حسابی سرش بی کلاه مانده است. لذا اصلاً نوبت به شرط نمی‌رسد، شرط بکند، همین است و اگر شرط هم نکند، همین است. این موافق با مقتضای عقد هم هست برای اینکه او بذل کرده و این باید رجوع کند و اگر رجوع نکند، طلاق خُلع واقع نمی‌شود. در عده باشد، طلاق خلع واقع نشده است و زمانی طلاق خُلع باطل می‌شود که رجوع کند و اگر بعد از عده هم باشد،این نمی‌تواند مراجعه کند و طلاق خُلع واقع نشده است. طلاق خُلع یعنی دادن مهریه از طرف خانم و طلاق دادن از طرف آقا و در صیغه هم باید بگوید «هی مختلعه، هی طالق» و روایت داشتیم که یکی هم کفایت می‌کند و ما هم گفتیم یکی کفایت می‌کند، الاّ اینکه کسی بگوید شهرت در مسئله هست که احتیاطاً هر دو را می‌خواهد. حال اگر «هی مختلعه» بیاید و «انت طالق» نیاید، در این صورت اگر در عده باشد، زوجیت نیست و مهریه هم لازم نیست. اگر شرط هم کرده باشد، تا زمانی که شرط متحقق نشود، باز همین است و صبر کند تا عده تمام شود و وقتی عده تمام شد، نمی‌تواند مراجعه کند و وقتی نتوانست مراجعه کند، طلاق خُلع نصف کاره است و مثل آنجاست که ایجاب بیاید و قبول نیاید و اصلاً طلاق واقع نشده است. لذا اصلاً به شرط فاسد و مفسد عقد، نمی‌رسد. لذا می‌گوید من مهریه‌ام را می‌دهم به شرط اینکه تو رجوع کنی، من می‌گویم این شرط را بکند یا نکند، بالاخره باید مراجعه کند تا طلاق خُلع متحقق شود. حال اگر شرط نکند و خانم مهریه را می‌دهد برای اینکه این مرد رجوع کند و این در حاق طلاق خُلع خوابیده است و زن می‌گوید مهرم حلال و جانم آزاد. نمی‌تواند بگوید مهریه حلال باشد و جانم آزاد نشود و این طلاق خلع نیست. طلاق خُلع یعنی اینکه هر دو واقع شود. لذا آن کسانی هم که می‌گفتند «هی مختلعه»؛ می‌گفتند این صیغه است و صیغۀ طلاق خُلع است و این مهریه را داده و او هم مراجعه کرده و گفته «هی طالق» و تمام شده است. بنابراین نوبت به اینکه شرط فاسد مفسد عقد هست و یا شرط فاسد، مفسد عقد نیست و امثال اینها، اصلاً در اینجا جا ندارد. حال اگر کسی حرف ما را نزند، ما می‌گوییم شرط صحیح است و اینکه مرحوم محقق و دیگران می‌گویند «لم یصحّ الشرط»، ما می‌گوییم شرط صحیح است، برای اینکه تعلیق در انشاء طوری نیست و شرط مقتضای عقد هم همین است. اگر مخالف با مقتضای عقد بود، می‌توان گفت شرط فاسد است و اما اصلاً شرط موافق با مقتضای عقد است و اینکه او بگوید مهریه‌ام را دادم و این هم بگوید «هی طالق». حال اگر بالاتر از این دو، مثل همین که صاحب جواهر بحثش را می‌کنند، شرط فاسد، مفسد عقد است، پس اصلاً «هی مختلعه» باطل است و این هم اگر بگوید طلاق واقع می‌شود یا نمی‌شود و امثال اینها. ما می‌گوییم چه کسی گفته که شرط فاسد، مُفسد عقد است. شرط فاسد است و عقد صحیح است و حتی ما این را در باب ربا هم می‌گوییم که «احلّ الله البیع حرّم الربا» و می‌گوییم این که می‌گوید یک میلیون می‌دهم به شرط اینکه یک میلیون و صد هزار تومان بدهی، این حرمت تکلیفی دارد و گناهش هم خیلی بالاست. این صد تومان را نیز مالک نمی‌شود، اما عقد باطل نیست. اگر کسی حرف مرا درست کند، که بعضی از بزرگان هم گفتند؛ آنگاه خیلی عالی می‌شود و اتفاقا وقتی در فتاوا برویم، خواهیم دید که ملتزم به حرف من شده‌اند و اینست که اگر کسی بگوید یک میلیون می‌دهم به یک میلیون و صد هزار تومان و او اگر بتواند که صد تومان را ندهد، پس ندهد. معنای این التزام همین است که شرط صحیح است و این یک میلیون هم قرض است و باید قرض را ادا کند و آن صدتومانی که رباست، شرط فاسد است و شرط فاسد ممضی نیست و اما عقد باطل نیست و «احل الله البیع حرم الربا» نیز بیش از این دلالت ندارد. لذا ما بخواهیم بگوییم، شرط فاسد، مُفسد عقد است؛ هیچ وجهی ندارد. بله، مشهور هست و اگر کسی از شهرت بترسد و بگوید.

مسئلۀ ششم تقریباً مسئلۀ دیروز است و می‌فرمایند: المختلعه لایلحقها طلاقٌ و لا ظهارٌ و لا ایلاءٌ و لا لعان لانّ کل یتوقّف علی الزوجیه.

یک تهافت بین مسئلۀ دیروز، روی فتوای مرحوم محقق و دیگران با مسئلۀ امروز هست. ما در مسئلۀ دیروز همین را می‌گفتیم که وقتی طلاق خُلع می‌دهد، زوجیت پیدا نمی‌شود تا اینکه بگوید «هی طالق» و رفع زوجیت کند و یا اینکه رجوع کند و اما اگر رجوع نکند و طلاق هم ندهد، می‌گفتیم این زوجیت نیست. وقتی زوجیت نباشد، می‌گفتیم که وجوب نفقه ندارد.

این فرمایش دیروز بود که ما مخالفت مشهور می‌کردیم و می‌گفتیم نفقه ندارد. امروز نظیرش را خود آقایان فرمودند.

المختلعه لایلحقها طلاقٌ و لا ظهارٌ و لا ایلاءٌ و لا لعان لانّ کل یتوقّف علی الزوجیه و بعد طلاق الخُلع أنّها لیست بزوجه الاّ أن یرجع.

این عین عرض دیروز من است و اما متأسفانه مرحوم صاحب جواهر در آنجا فرمودند بلاخلاف و گفتند «أنها امرأة فیجب علیه النفقة» و ما گفتیم درحالی که رجوع نکرده، این زوجش نیست و یا باید بگوید «هی طالق» تا زوجیت از بین برود و یا اینکه نگوید و رجوع کند و رجوع کردنش هم قصد می‌خواهد. حال خُلع واقع شده و این جایز است بلکه واجب است که رجوع کند، اما هنوز رجوع نکرده است. حال وجوب نفقه دارد یا نه؟! در مسئلۀ دیروز می‌گفتند وجوب نفقه دارد و ما می‌گفتیم وجوب نفقه ندارد برای اینکه زوج نیست و امروز خود آقایان تصریح می‌کنند که زوج نیست بنابراین احکام زوجیت ندارد.

بحث اینست که این خانم مهریه‌اش را داده و الان دوباره مهریه را می‌گیرد و این آقا می‌تواند رجوع کند. حال تا رجوع نکرده، آیا زنش هست یا نه؟! ما دیروز می‌گفتیم زنش نیست و مشهور می‌گفت زنش است. لذا مشهور گفت وجوب نفقه دارد و امروز می‌گوید زنش نیست.

زنی که طلاق خُلع گرفته، یعنی مهریه‌اش را برگردانده و الان که مهریه را برگردانده، آیا این آقا می‌تواند ایلاء و لعان کند، درحالی که رجوع نکرده است؟! می‌گویند که نمی‌تواند برای اینکه زوجیت ندارد. این درست است. وقتی زوجیت پیدا می‌کند که آقا رجوع کند. مثلاً با او نزدیکی کند. اتفاقا در روایات هم آمده «دُخل بها» که این خصوصیت ندارد و قدر متیقنش «دُخل بها» است. حال اگر در خانه آمد و مهریه‌اش را داد و خواست خداحافظی کند و این هم دستش را گرفت و او را به خانه کشاند و گفت تو زن من هستی و به خانه بیا. در این حال رجوع پیدا می‌شود و اگر به عنوان رجوع، کارهایی بکند. آقایان در اینجا می‌گویند «دُخل بها»، حال تا مدخولٌ بها واقع نشود، ایلاء و لعان و امثال اینها نباشد. حرف در اینجا درست است و علت هم می‌آورند و علت درست است. « المختلعه لایلحقها طلاقٌ و لا ظهارٌ و لا ایلاءٌ و لا لعان لانّ کل یتوقّف علی الزوجیه و بعد طلاق الخُلع أنّها لیست بزوجه» وقتی زوجه می‌شود که رجوع کند. نعم لارجع الخُلع بالرجعة و دخل بها فله ان یطلقها لانّها زوجه و لها لعان و لها ایلاء و امثال اینها. آنگاه این فرمایش درست است و عالیست.

مسئلۀ هفتم:

می‌فرمایند: اذا قالت طلّقنی ثلاثاً بألف و طلّقها علی الشروط المقرره فی المطلقة الثلاثة صحّ لعدم اشکال فیه.

این حرفی ندارد. زن به جای اینکه بگوید طلاقم بده، می‌گوید من مهریه‌ام را می‌دهم به شرط اینکه مرا سه طلاقه کنی. او هم این را سه طلاقه می‌کند و حرمت ابدی می‌شود. اما مرحوم صاحب جواهر می‌گویند «و حکی عن الشیخ لایصحّ لأنه طلاق شرط»، و در طلاق خُلع نمی‌توان شرط کرد.

مرحوم محقّق چیز واضحی می‌گویندکه اینکه می‌گوید سه طلاقه، یعنی طلاق به روش سنّی؟! اگر بخواهد این را بگوید که اصلاً شرط فاسد است و به درد نمی‌خورد و مُفسد عقد است و اما اگر بخواهد طلاق ثلاثه شیعه را بگوید، اشکال ندارد.

معلوم است در اینکه ما بحث می‌کنیم، نمی‌گوید من مهریه‌ام را می‌دهم به شرط اینکه مرا سه طلاقه کنی. اگر سنی باشد، می‌گوید به شرط اینکه مرا سه طلاقه کنی و بگوید «انت طالق ثلاثه» و اما اگر شیعه باشد، این حرف را نمی‌گوید. معلوم است اگر بگوید به شرط اینکه مرا سه طلاقه کنی، اگر سنی باشد می‌گوید به شرط اینکه مرا سه طلاقه کنی و فی مجلس الواحد بگویی «انت طالق ثلاثه» و اما اگر شیعه باشد، این حرف را نمی‌گوید و معلوم است که اگر بگوید به شرط اینکه مرا سه طلاقه کنی، یعنی طلاق سنی و یعنی طبق روش شیعه در سه مجلس با شرایطی که سه طلاقه دارد و سابقاً روی آن حرف زدیم.

دراینجاها چیزی ندارد، الاّ اینکه مرحوم محقق دو ـ سه تا از قضایای مشکل را آوردند که مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند سه تا نیست بلکه مسائل در اختلاف زیاد است و نظیرش را ما سابقاً در نکاح و طلاق رجعی و اینها گفتیم و چون وقت نداریم، اصلاً گفتن ندارد، لذا این فرمایش مرحوم محقق که سه شرط در اینجا یعنی سه اختلاف حکومتی؛ این را مباحثه نمی‌کنیم و مباحثۀ فردا دربارۀ طلاق مبارات باشد و بتوانیم این دو روزه طلاق مبارات را تمام کنیم که بحث طلاق تمام شود و ان‌شاءالله اگر زنده باشیم، بعد از دهۀ محرم کتاب حج را به امید خدا شروع کنیم.

و صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد