أَعُوذُ بِاللَّهِ مِنَ الشَّيْطَانِ الرَّجِيمِ بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمنِ الرَّحيمِ رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي.

مرحوم محقق فرمودند، مرحوم شهید در مسالک ادعای اجماع کردند و صاحب جواهر هم ادعای اجماع کردند. اینکه در طلاق خُلع، نمی‌شود متبرّعی، فدیه را وصل کند. مثلاً پدر خانم یا برادر خانم به شوهر بگوید زنت را طلاق بده و من یک خانه به تو می‌دهم، یا من مهریه‌اش را به تو می‌دهم. فرمودند این نمی‌شود.

مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند برای اینکه ظهور در آیات و روایات در طلاق خُلع اینست که باید خود خانم فدیه را بدهد، و اما اگر کس دیگری بدهد، نمی‌شود. بعد فرمودند اگر کسی را وکیل کنند یا کسی را قرار دهد که ضامن شود؛ و اما کسی بخواهد مجاناً فدیه را بدهد، نمی‌شود برای اینکه ظهور قرآن و ظهور روایات اینست که زن باید فدیه را بدهد. مهریه‌اش را بدهد و طلاق بگیرد. بعد هم فرمودند اگر شک کنیم، اصالة الفساد داریم. برای اینکه اصل در باب معاملات و در باب عقود و ایقاعات، فساد است، مگر اینکه دلیلی بگوید که معامله صحیح است. مرحوم محقق دلیلی نیاوردند، اما اگر یادتان باشد، در دو یا سه مسئلۀ قبل فرمودند ضمان مالم یجب است و ضمان ما لم یجب جایز نیست. این پدر چه کاره است که می‌خواهد ضمانت فدیه را بکند، و در باب ضمان باید اینطور باشد که ضامن شود تا اینکه چیزی بر ذمۀ او بیاید و اما بگوید این کار را بکن و اگر کردی من ضامن هستم، این ضمان مالم یجب است و ضمان مالم یجب جایز نیست.

دو سه روز قبل، مرحوم محقق تمسّک به ضمان ما لم یجب می‌کردند. مرحوم صاحب جواهر هم می‌پذیرفتند، اما الان اسم ضمان مالم یجب را نمی‌آورند و مرحوم محقق فتوایشان را می‌دهند بدون دلیل و مرحوم صاحب جواهر هم برایشان دلیل می‌آورند به ظهور روایات فدیه. بعد هم می‌گویند اگر شک کنیم، اصالة الفساد است. این خلاصۀ حرف است. اما ضمان مالم یجب که دو سه روز قبل صحبت کردیم، دلیلی برای ضمان ما لم یجب نداریم، گرچه یک امر مشهوری شده و حتی اگر یادتان باشد، مرحوم شیخ در مکاسب، آن را از مسلمیات قرار داده و اما ما می‌گفتیم ضمان ما لم یجب در میان مردم زیاد است و یک سیره است و نداریم چیزی که این سیره را رد کرده باشد، و خیلی جاها، من جمله همین جا که این مثال، عرفاً مثال رسایی است که پدر زن به دامادش می‌گوید این زنت را طلاق بده و من یک خانه به تو می‌دهم. یا برعکس، مادرشوهر می‌گوید این زن به دردت نمی‌خورد و زنت را طلاق بده و من خانه‌ام را به اسمت می‌کنم. اینها چیزهایی عرفی است و جداً اگر زنش را طلاق داد، مادر باید خانه را به اسم او کند و یا پدر خانم که گفته من مهریه را می‌دهم، باید مهریه را بدهد، لذا این ضمان مالم یجب که نمی‌شود گفت و اما این ظهوری که مرحوم صاحب جواهر می‌گویند، ظهور غالبی است و قید غالبی است. معلوم است که در طلاق خُلع، همینطور که مشهور در میان مردم است، می‌گوید مهریم از تو و جانم آزاد شود. این مشهور است یعنی باید مهریه‌اش را بدهد و اما قید غالبی بتواند قیدیت داشته باشد، اینطور نیست. این چه ظهوریست که ما بگوییم ظهور اینکه در طلاق خُلع گفته مهریه از طرف زن، این قیدیت داشته باشد. در طلاق خُلع ما فدیه می‌خواهیم. حال فدیه را گاهی زن می‌دهد و گاهی برادرش می‌دهد و گاهی مادرشوهرش می‌دهد و گاهی به عنوان وکالت است و گاهی به عنوان ضمانت است و گاهی هم متبرع است. گاهی ضامن می‌شود که مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند ضمانتش درست است. می‌گوییم اگر ضمانتش درست باشد، آنگاه از خودش نیست و پدر ضامن شده و می‌گویید درست است و پدر متبرع می‌شود. معلوم می‌شود که ظهور نیست و ظهور قید غالبی است و قید غالبی قیدیت ندارد. و اما اصالة الفساد ایشان هم درست نیست برای اینکه اگر اصالة الفساد در باب معاملات درست باشد، آنجاست که اصل حاکم نداشته باشیم و اینجا اصل حاکم داریم. نمی‌دانیم آیا بذل از طرف مرأة شرط هست یا نه. بذل مطلق است، خواه از طرف مرأة باشد یا نباشد. شک در قیدیت است و شک در قیدیت، أقل و أکثر می‌شود و أقل و أکثر اینست که می‌توانند اصل جاری کنند و اصلة عدم اشتراط بذل را خود زن بدهد. لذا این اصالة الفساد ایشان نیز هیچ وجهی ندارد. لذا شک کنند که آیا قیدیت دارد و یا قیدیت ندارد. مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند قیدیت دارد و ما می‌گوییم قید غالبی است و نمی‌دانیم قیدیت دارد یا نه؛ و اصل اینست که قید نباشد یا قید غالبی باشد. بنابراین چیز عرفی است و عرف این را می‌پسندد و شما باید این را رد کنید و با ظهور نمی‌توانید این سیره را رد کنید. مثل همین مثالهایی که می‌زنم و مرد طلاق خُلع دارند. مثلاً پدر داماد می‌گوید زن تو نانجیب است و ننگ طایفۀ ماست و تو او را طلاق بده و من خانه‌ام را به نام تو می‌کنم. داماد هم به خاطر آن خانه طلاق می‌دهد. اگر خانه را نمی‌داد، این هم طلاق نمی‌داد.

خود مرحوم صاحب جواهر اول ادعای ظهور می‌کنند و بعد شک می‌کنند و می‌گویند نمی‌دانم قیدیت دارد یا ندارد، پس اصالة الفساد است. من می‌گویم نمی‌دانیم قیدیّت دارد یا نه، پس اصل عدم قیدیّت است.

این ضمان مالم یجب یک چیز مشهوری شده درحالی که در میان عرف، ضمان مالم یجب فراوان داریم، و عرف هم حسابی روی آن حساب می‌کند. یک دفعه کفیل می‌شود و یک دفعه ضامن می‌شود و یک دفعه هم کفیل و ضامن نمی‌شود، بلکه می‌گوید اگر این آقا را زن دهی، من خانه‌ام را به تو می‌دهم یا اگر دخترت را به این بدهی، خانه‌ام را به تو می‌دهم و او باید دخترش را بدهد و این هم باید خانه را بدهد برای اینکه شرط کرده است. این ضمان مالم یجب است و زیاد است. بنابراین در طلاق ضمان مالم یجب نیست و ظهور هم نیست و شک در قیدیت، وقتی اینطور باشد، ما می‌گوییم طلاق خُلع در مقابل طلاق رجعی بذل می‌خواهد. بذلش نیز از هرکه بدهد. این آقا باید بگوید «هی طالق» به ازای بذلی که گرفتم و در طلاق خلع این را می‌خواهیم که در طلاق رجعی، این را نمی‌خواهیم. در اصل نماز هم همین است اما شما هزارتا أقل و أکثر در اصل نماز جاری می‌کنید. ضمان آنجاست که بدهکار است و ضمان مالم یجب آنجاست که بدهکار نیست. حال پدر خانه را می‌دهد و بعد به دخترش بگوید من خانه را دادم و پولش را تو بده. این نیست بلکه باید بدهکار کنیم تا ضمان شود و ضمان مالم یجب یعنی بدهکار نیست. در اینجا تبرع است و این فراوان است. مثلاً مادرشوهر با عروش نمی‌سازد و حاضر است هستی خود را بدهد و این عروس در خانه نباشد و خانه‌اش را می‌دهد تا پسر این عروس را طلاق دهد و پسر هم با این شرط طلاق می‌‌دهد و درحالی که کسی که بذل می‌کند باید خانم باشد، در اینجا مادرشوهر است.

مسئلۀ بعد که مسئلۀ مشکلی است، می‌فرمایند اگر خانم در مرض موت، طلاق خُلع بگیرد، آیا این طلاق صحیح هست یا نه؟!

مرحوم محقق فرمودند طلاق صحیح است. عبارت اینست:

ولو خالع في مرض الموت صح، وإن بذلت أكثر من الثلث.

ولو اینکه مهریه‌اش زیاد است و یا چیزی جز همین مهریه ندارد، می‌تواند در مرض موت طلاق خُلع بگیرد.

این مسئلۀ مشکلی است و اسم آن را مسئلۀ منجزات مریض می‌گذارند؛ و آن وقتها اگر می‌خواستند ببینند طلبه‌ای باسواد هست یا نه؛ به او می‌گفتند مسئلۀ منجزات مریض را بنویس و بیاور تا ببینیم که می‌توانی از آن در روی یا نه.

در مسئله سه قول است. یک قول اینست که اگر کسی مریض شد و در آن مرض مُرد، هیچ نقل و انتقالی نمی‌تواند در اموالش بکند. یک قول اینست که مثل وصیت است، تا ثلث می‌تواند و اما بیش از ثلث را نمی‌تواند. چطور در وصیت ولو در مرض موت هم نباشد، بیش از ثلث ممضا نیست مگر اینکه ورثه در زنده بودن و یا بعد از مرگش امضا کنند.

قول سوم همین حرف مرحوم محقق است و می‌فرمایند مطلقا در مرض موت اگر شعور و عقل داشته باشد، می‌تواند همۀ اموالش را وقف کند و یا همۀ اموالش را به یک پسرش بدهد، یا مثلاً با ورثه بد است و می‌خواهد ورثه ارث نبرند، لذا همۀ اموالش را به روحانی محل می‌دهد. ما هم همین که مرحوم محقق فرموده، عرض می‌کنیم.

در مسئله روایاتی هست که این روایتها را هم متعارض است و آن تعارض در روایات مشکل ساز شده و در مسئله 3 قول پیدا شده است؛ ولی ما عقیده داریم روایتها با هم متعارض است و تساقط می‌کند و وقتی تساقط کرد، این مالک است، حال قبل از مرض موت باشد یا در مرض غیر موت باشد و یا در مرض موت باشد، مالک اموالش است و هرکاری که بخواهد بکند، می‌تواند. بنابراین این خانم مثلاً اولاد ندارد و یک برادر دارد و با برادرش بد است و اموالش را به شوهرش می‌‌دهد تا شوهر او را طلاق دهد. گاهی هم بدجنسی نمی‌کند و همۀ مالش را به برادرش واگذار می‌کند. یعنی هبه می‌کند و مخصوصاً هبۀ معوضه می‌کند و الان که قوم و خویش هم هستند، هبۀ معوضه هم نباشد، اشکال ندارد و نمی‌تواند پس بگیرد. بالاخره هبه می‌کند و البته قبول می‌کند و مثلاً خانه‌اش را در محضر به برادرش هبه می‌کند. قاعده جواز این کار را اقتضاء می‌کند.

در باب وصیت نیز چنین است. وصیت خلاف قاعده است. در وصیت مسلّم است و روایات هم زیاد است که بیش از ثلث نمی‌تواند وصیت کند. اگر بیش از ثلث وصیت کند، باید اجازۀ ورثه باشد. حال یا تا نمرده است از ورثه اجازه می‌گیرد و یا وقتی مُرد ورثه اجازه می‌دهند به وصیتی که کرده و زائد بر ثلث است و اما اگر ثلث باشد، اجازۀ ورثه نمی‌خواهد و ممضاست.

این خلاصۀ حرف است، لذا فرمایش مرحوم محقق در اینجا روی عرض ما که گفتیم، فرمایش متینی است و مرحوم صاحب جواهر هم امضا می‌کنند و مشهور در میان اصحاب هم در منجزات مریض اینست که این آقا می‌تواند در مرض موت، تمام زندگیش را به خانمش و یا به یک پسرش بدهد.

بله، دو مسئله هست. یک مسئله اینکه این کار زشتی است و یک داعی عقلائی حسابی می‌خواهیم و الاّ حرام است اگر کسی تبیعض میان ورثه کند. روایت هم داریم که کار حرامی است، اگر بخواهد دختر را از ارث محروم کند و بگوید به دختر جهیزیه دادم و این خانه از پسرها باشد. این کار گناه است و باید این کار را نکند، مگر اینکه یک داعی عقلائی باشد که مثلاً یک دختر در خانه دارد و این دختر هنوز شوهر نکرده و دربه در است و اگر بمیرد، او را از خانه بیرون می‌کنند، آنگاه خانه را به نام دخترش کند. بالاخره یک داعی عقلائی می‌خواهد تا آن حرمت و تبعیض را بردارد.

مسئلۀ دیگر که چند روز قبل گفتیم، راجع به حیلۀ شرعی است. در اینجا اگر داعی عقلائی نباشد، از حیل شرعیه می‌شود. برای اینکه ورثه ارث نبرند، همۀ اموالش را وقف می‌کند. اگر شما حیل شرعیه را درست دانستید، صحیح است و اگر حیل شرعیه را مانند ما باطل دانستید، می‌گوییم باطل است. نظیرش هم هست، مثل اینکه در مرض موت زنش را طلاق می‌دهد. این مسلم پیش فقهاست که می‌گویند این خانم تا یکسال ارث می‌برد. یعنی حیلۀ شرعی را در اینجا نپذیرفتند، و ما اگر یادتان باشد، سابقاً حیله شرعی را تبعا از صاحب جواهر مطلقا نپذیرفتیم و صاحب جواهر خیلی داغ در چند جا فرمودند و مطلق حیل شرعیه را جایز نمی‌دانند. حتی در بعضی جاها می‌فرمایند نقض غرض شارع است و در مقابل شارع ایستادگی کردن است. در اینجا اگر داعی عقلائی نباشد و للاضرار باشد، ممکن است کسی بگوید ولو قاعده صحت را اقتضاء می‌کند، اما آن قاعدۀ حیله شرعی فساد را اقتضاء می‌کند. مثل آنجا که زنش را طلاق می‌دهد برای اینکه ارث نبرد.

صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد