أَعُوذُ بِاللَّهِ مِنَ الشَّيْطَانِ الرَّجِيمِ بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمنِ الرَّحيمِ رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي.

بحث دیروز دربارۀ عبارت مرحوم محقق در شرایع بود و مسئله از مسائل مشکل در فقه است.

مرحوم محقق اینطور فرموده بودند که:

فيما إذا طلقها بعد الدخول ثم راجع في العدة ثم طلق قبل المسيس و لزمها استئناف العدة لبطلان الاولى بالرجعة وحكم ما لو خالعها بعد الدخول ثم تزوجها في العدة وطلقها قبل الدخول

زنی را گرفته و مقاربت کرده و بعد او را طلاق می‌دهد و اما پشیمان می‌شود و فردا یا یک ماه دیگر که این خانم در عده است، مراجعه می‌کند. که معلوم شد زنی که در عدۀ رجعیه است باید در خانه باشد و حتی زینت هم بکند و این هم به او نگاه کند تا پشیمان شوند و از طلاق برگردند. حال چنین شد، اما هنوز با او مقاربت نکرده، دوباره حرفهای قبل جلو آمد و قهر کردند و این خانم را طلاق داد.

مرحوم محقق می‌فرماید: «لزمها استیناف العدة»، این زن باید بعد از این طلاق یک عدۀ تمام نگاه دارد. گذشته‌ها گذشته و برای این طلاقی که داده باید 3 ماه دیگر عده نگاه دارد درحالی که در طلاق دوم دخول نکرده و باید بگوییم اصلاً عده نگاه ندارد و مرحوم محقق می‌فرمایند همان روزهای اولی که برای طلاق اول عده نگاه داشته از بین می‌رود. برای اینکه عدۀ اول به واسطۀ رجعت باطل می‌شود. این درحقیقت زنش می‌شود و طلاق و عده کنار می‌رود. مرحوم محقق علت هم می‌آورد. ولو طلاق خُلع هم بدهد، اولی که طلاق رجعت بوده، برای ما کار می‌کند. همان طلاق رجعت، طلاق اول را باطل می‌کند، پس این باید یک عدۀ تام نگاه دارد ولو اینکه در عقد دوم، دخول هم نکرده است. این فتوای ایشان راجع به طلاق رجعی است. و اما راجع به طلاق خلع یعنی اگر طلاق اول طلاق رجعی نباشد و طلاق خلع باشد، برای آن فتوای دیگری دارند. همین جا می‌فرمایند: و قال الشیخ الاقوی ان لا عدة لها و هو بعیدٌ. شیخ طوسی فرموده است که این عده ندارد برای اینکه طلاقی داده که هنوز مقاربت نکرده و طلاقی که بعد از آن مقاربت نباشد، آن طلاق عده ندارد. بنابراین طلاق دوم عده ندارد و طلاق اول هم به واسطۀ رجعت از بین رفته و عده ندارد، پس خانم همین الان می‌تواند ازدواج کند.

مرحوم محقّق می‌فرماید و هو بعیدٌ. بعید است که انسان این حرفها رابزند. معلوم است که جازم به حرفشان نیستند اما بالاخره همینطور که در رساله‌ها آمده بعید و لیس ببعید، فتواست اما فتوای سفت نیست بلکه فتوای آبکی است. لذا از این «و هو بعیدٌ» فهمیده می‌شود که مرحوم محقّق به واسطۀ حرف شیخ طوسی از فتوای جزم اولشان برنگشتند اما در مسئله جزم هم ندارند.

این راجع به طلاق رجعی بود. بعد طلاق خلع را می‌فرمایند.

مسئلۀ قبل این بود که اذا طلّق بعد الدخول در طلاق رجعیه و اما این مسئله طلاق خلع است.

ایشان می‌فرمایند:

ما لو خالعها بعد الدخول ثم تزوجها في العدة وطلقها قبل الدخول لم تلزمها العدة.

یعنی این خانم عده ندارد. زنش بوده و مدخولٌ بها بوده و اما طلاق خُلع داد و بعد پشیمان شدند و زن مهریه را داد و این مرد هم هنوز دخول نکرده او را طلاق داد. می‌فرمایند این زن عده ندارد و همان وقت می‌تواند ازدواج کند. می‌فرمایند فرقش همین است که در طلاق رجعی وقتی مراجعه کرد، زنش می‌شود و کأن لم یکن می‌‌شود و چون کأن لم یکن می‌شود، بنابراین باید عده نگاه دارد، ولو اینکه در طلاق دوم دخول نکرده، دخول قبل از طلاق دوم کار می‌کند. بعد می‌فرمایند:

 لم تلزمها العدة، لان العدة الاولى بطلت بالفراش الجديد العقد الثاني لم يحصل معه دخول؛ بنابراین می‌تواند همان وقت ازدواج کند. پس فرق هست بین طلاق رجعی که در اول باشد و طلاق بائن.

دوباره مرحوم محقق در شرایع می‌فرماید: و قیل یلزمه العدة لأنّها لم تکمل العدة الاولی

ایشان باز از جزمشان برمی‌گردند و می‌فرمایند: والاول أشبه.

قولی که ما گفتیم و اینکه استئناف العدة اگر در طلاق خُلع باشد نه و این والاول أشبه. بنابراین مرحوم محقّق 3 قول در مسئله نقل کردند. دو قول را نتوانستند حسابی رد کنند و اما با لیس ببعید و هو أشبه خدشه دار کردند. و اما قول خودشان را در مقابل لیس ببعید و أشبه، مثل اینکه جزم دارند که سطر اول که قول او است را تمام کنند. خلاصۀ حرف مرحوم محقّق اینطور می‌شود که اگر یک خانمی را بعد از دخول طلاق داده باشند به طلاق رجعی و بعد پشیمان شده باشد و دوباره از رجوعش برگردد و دوباره طلاق دهد و اما هنوز دخول نکرده طلاق دهد، آیا عده دارد یا نه! مرحوم محقق می‌فرمایند این عده دارد. زیرا مرحوم محقق روی طلاق اول که عده داشت و طلاق بعد از دخول بود، حساب می‌کند و می‌فرماید همان عده را باید نگاه دارد ولو در میان آن هم کار بیخودی شده باشد و مناط طلاق اولی است که طلاق مدخولٌ بها بوده و باید عده نگاه دارد. دلیلش نیز همین جمله است که معمولاً در شرایع که رسالۀ آنها بوده و خیلی جامع بوده و فروع داشته و با ریشه بوده، پس خیلی از بزرگان من جمله صاحب جواهر، آن را چهل جلد کردند. لذا در اولش حسابی ایشان فتوا می‌دهد که «فيما إذا طلق بعد الدخول ثم راجع في العدة ثم طلق قبل المسيس وأنه لزم الزوجة استئناف العدة لبطلان الاولى بالرجعة ...»، می‌گوید عدۀ اول به واسطۀ رجعت تمام شد و باطل شد و الان این زنش است و عدۀ اول را باید استئناف کند؛ و طلاق دوم قبل المسیس و بعد المسیس را نمی‌شود حساب کرد و آنچه می‌شود حساب کرد همین است که خانم مدخولٌ بهاست و شوهرش او را طلاق داده و بعد دست از طلاقش برداشته است. پس الان که دست از طلاقش برداشته، این زنش شده ، پس اگر طلاق داد، عدۀ اول را باید نگاه دارد. و با لیس ببعید و هو أشبه و امثال اینها تقریباً قول خودشان را ریشه‌دار می‌کنند.

مرحوم صاحب جواهر هم اگر مطالعه کرده باشید، همینطور مشی می‌کنند و با شرحی که ایشان از اول تا آخر می‌دهند، قول مرحوم محقق را می‌پذیرند. حال حرف در اینست که یک خانم مدخولٌ بها را طلاق دادند و این خانم باید عده نگاه دارد و اما یک ماه گذشت و این آقا مراجعه کرد. معنای مراجعه هم اینست که طلاق اول باطل است. پس اگر طلاق هیچ شود، پس باید عده هم نباشد اما مرحوم محقق می‌فرمایند طلاق هیچ اما ما عده را ثبت می‌کنیم به معنای اینکه اگر طلاق دوم آمد، ولو دخول هم نکرده باشد، این زن باید عدۀ اول را نگاه دارد. این خیلی بعید است برای اینکه این زنش بود و طلاق داد، پس باید عده نگاه دارد و الان مراجعه کرد یعنی زنش شد یعنی طلاق اول باطل شد و خواه ناخواه عده‌اش نیز باطل می‌شود. حال ما بگوییم طلاق باطل شد و اما عده‌اش هست به معنای اینکه اگر طلاق دوم آمد و قبل از دخول باشد، باید عدۀ اول را نگاه دارد. خوب اگر طلاق اول تمام شده پس عده‌اش هم تمام شده و اگر بگوییم طلاق اول باطل شد و اما عدۀ آن پا در هواست و اگر یک طلاق دیگر آمد، باید عدۀ اول را نگاه دارد.

علت مرحوم محقّق اینست که می‌فرمایند طلاق داد به طلاق رجعی و سپس مراجعه کرد و زنش شد و الان پشیمان شدو طلاق داد و هنوز دخول نکرده مراجعه کرد، در اینجا باید عده نگاه دارد زیرا این زن مدخولٌ بهاست. ما می‌گوییم قبل از طلاق مدخولٌ بهاست و در حال رجعت برمی‌گردد و زنش می‌شود و طلاق باطل می‌شود و عده‌اش نیز باطل می‌شود. و اما اینکه طلاق باطل شود و عده باقی بماند به معنای اینکه اگر دوباره او را طلاق داد، زن مدخولٌ بهاست، اما در طلاق دوم زن مدخول بها نیست. لذا همینطور که شیخ طوسی فرموده اینکه «لاعدة لها مطلقا»، این حرف شیخ طوسی درست است برای اینکه زن مدخولٌ بها را طلاق داد و اما طلاق رجعی داد و بعد پشیمان شد و برگشت و این زنش شد یعنی طلاق هیچ  عده هم هیچ.

مرحوم محقق می‌فرمایند این زنش بود و مدخولٌ بها هم بود. اگر زن مدخولٌ بها را طلاق دهند باید عده نگاه دارد و زن غیرمدخولٌ‌بها را اگر طلاق دهند، نباید عده نگاه دارد. حال این زنی که مدخولٌ بهاست طلاق رجعی دادند، و باید عده نگاه دارد. اما بعد پشیمان شد و از طلاقش برگشت و الان که برگشت زنش شده و باز پشیمان شد و دوباره او را طلاق داد. این طلاق دوم عده ندارد زیرا قبلاً مدخولٌ بها بوده است. آیا این حرف درست است؟!

به مرحوم محقق می‌گوییم قبلاً مدخولٌ بها بود و اما یک طلاق آمد و بنا شد عده هم نگاه دارد و به واسطۀ رجعت طلاق باطل شد و عده هم باطل شد و الان این یک زنی است که کسی او را گرفته و هنوز مدخولٌ بها نشده، او را طلاق داده است. لذا ظاهراً حرف مرحوم شیخ طوسی درست است و می‌فرمایند فرق نمی‌کند که طلاق خلع باشد یا طلاق رجعی باشد و در وقتی که طلاق داد، باید بعد را نگاه کنیم. در بعد اگر مدخولٌ بهاست باید عده نگاه دارد و اگر مدخولٌ بها نیست، نباید عده نگاه دارد و اما بگوییم این به اعتبار قبل از طلاق مدخولٌ بها بوده، ظاهراً درست نیست.

مرحوم محقق در طلاق خُلع ملتزم می‌شود و می‌فرماید: ما لو خالعها بعد الدخول ثم تزوجها في العدة وطلقها قبل الدخول لم تلزمها العدة.

یعنی زنی را گرفت و با هم نساختند و طلاق خُلع داد و در عده آن زن مال را داد و با هم توافق کردند. حال دوباره ناسازگاری شروع شد و اما هنوز دخولی نکرده است. در اینجا می‌گویند عده نمی‌خواهد برای اینکه:  لم تلزمها العدة، لان العدة الاولى بطلت بالفراش الجديد العقد الثاني لم يحصل معه دخول.

می‌گوییم  در طلاق رجعی هم مثل طلاق خُلع است و مطلقا بگویید طلاق دوم چون مدخولٌ بها نیست، پس عده ندارد و اما مرحوم محقق این را نمی‌گویند و می‌فرمایند: لم يحصل معه دخول و قیل یلزمه العدة لأنّها لم تکمل العدة الاولی والاول أشبه.

این قیل مرحوم قاضی است و همان حرف مرحوم محقق را زده یعنی فرموده فرقی بین طلاق رجعی و طلاق خلع نیست. در طلاق رجعی می‌گویید استئناف و در اینجا هم بگویید اسئناف و اینکه بگویید این خانم باید یک عده نگاه دارد و آن عدۀ اول است. ایشان نمی‌توانند رد کنند و می‌فرمایند والاول أشبه، یعنی قول ما أشبه است، قول مرحوم قاضی غیر أشبه است. آنگاه اگر این حرف قاضی را قبول کنید که ما دیروز می‌گفتیم، لذا اینطور می‌شود که اگر زنی را طلاق دادند، باید عده نگاه دارد مگر اینکه قبل از دخول باشد و اگر دخول کرده باشد، بعد از آن هرطور باشد باید عده نگاه دارد. لذا این حیلۀ شرعی را که مرحوم صاحب جواهر در اینجا فی‌الجمله متعرض است یک بازی می‌شود و اصلاً جایز نیست. اینکه یک خانمی را عقد کنند و بعد از اینکه عقد کردند دخول کند و بعد از دخول او را طلاق دهد و دوباره مراجعه کند و دخول نکرده طلاق دهد، در این زمان عده ندارد و دومی همین کار را بکند و یا سومی هم همین کار زشت را بکند و بالاخره تا صبح هفت ـ هشت تا مرد با این حیلۀ شرعی با این مقاربت کنند به عنوان زن. ما می‌گوییم همه باطل است و طلاق اول عده می‌خواهد و باید 3 ماه عده نگاه دارد و تا 3 ماه تمام نشود، نمی‌تواند شوهر کند. لذا ظاهراً این حرف مرحوم قاضی یک عرفیت دارد و اینکه ما بخواهیم عدۀ اول را یعنی خانم مدخولٌ بها که طلاق داده شده و ما بخواهیم بازی در بیاوریم و این عده را از بین ببریم، نمی‌شود. این زن باید عدۀ اول را نگاه دارد، خواه طلاق دوم بیاید یا نیاید و طلاق دوم مدخولٌ بها باشد یا نباشد و طلاق اول عده دارد و این عده باید تمام شود تا بتواند شوهر کند. فرقی هم نمی‌کند که طلاق رجعی باشد یا طلاق عدی باشد. این خلاصۀ حرف من است و اگر بپذیرید، این حرف مرحوم قاضی ابن براج هم هست و معلوم می‌شود که معنابه هم بوده برای اینکه مرحوم محقق در مقابل مرحوم شیخ طوسی، می‌گوید قال الشیخ و بعد هم می‌گوید قیل، پس معتنابه بوده است. حال اگر معتنابه باشد یا نباشد، نمی‌توان گفت اعراض اصحاب و امثال اینها و روایتی در مسئله نداریم و یک معنای عرفی است و اگر معنای عرفی شد، عرف می‌گوید این زن مدخولٌ بهاست و اگر طلاق دادند باید عده نگاه دارد و به واسطۀ این حرفها عدۀ اول از بین نمی‌رود، خواه طلاق رجعی باشد و خواه طلاق خلعی باشد. مرحوم محقق می‌فرمایند اگر طلاق رجعی باشد، عده از بین نمی‌رود و اگر طلاق خُلع باشد، از بین می‌رود و مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند در حیل شرعی گفتیم فرقی بین رجعی و خلع ندارد و می‌شود یک خانم در یک شب سه چهار مرتبه ازدواج کند و با او مقاربت هم بکنند. به این معنا که آن مرد این زن را صیغه می‌کند و بعد از صیغه با او مقاربت می‌کند و بعد از مقاربت اگر صیغه باشد، عین را می‌بخشد و اگر دائمی باشد، او را طلاق می‌دهد و در موقع غیرمدخولٌ بها مراجعه می‌کند و بعد او را طلاق می‌دهد، آنگاه بگوییم می‌تواند به دومی شوهر کند. می‌گوییم این عرفیت ندارد و آنچه عرفیت دارد و متشرعه از آن فرار نمی‌کنند، اینست که باید عدۀ اول چه رجعی و چه خلعی باید نگاه داشته شود و دوم و سوم و چهار باطل است.

صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد