أَعُوذُ بِاللَّهِ مِنَ الشَّيْطَانِ الرَّجِيمِ بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمنِ الرَّحيمِ رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي.

در این مسئله بودیم که زنی شوهرش خودش را گم کند. گفتم در مسئله از نظر روایات اختلاف هست. از نظر اقوال فقهاء هم اختلاف هست، و مشهور در میان فقهاء همان بود که مرحوم محقق در شرایع فرموده بودند. تقریباً مرحوم صاحب جواهر هم امضاء کرده بودند، و در مباحثۀ قبل نتوانستیم فرمایش مرحوم محقق را بفهمیم و به حسَب ظاهر اشکالاتی داشت.

در این مسئله اگر کسی بگوید که اصل مسئله حکومتی است و خود زن نمی‌تواند کاری بکند، چنانچه پدر گمشده هم نمی‌تواند کار کند. پدر این زن یا بزرگترها هم نمی‌توانند کار کنند. باید مراجعه شود به حاکم شرع و حاکم شرع یک دفعه می‌تواند یا احتمال می‌دهد که او را به دست بیاورد، پس باید این کار را بکنم. مثلاً می‌داند که فرانسه است و می‌تواند نیرو بفرستد و او را از آنجا بیاورند. یا اگر نمی‌داند که کجاست، می‌تواند تفحّص کند تا علم پیدا کند. یا علم به اینکه او کجاست و او را بیاورند و یا علم پیدا می‌کند که او نیست. بالاخره به عبارت دیگر مأیوس می‌شود. در این صورت که بعد از تفحص مأیوس شود، گاهی تفحص در مدت 10 روز می‌شود و گاهی این چهار سالی که گفته شده است. هر چه باشد، مناط یأس است، یعنی از این شوهر مأیوس می‌شود. حال اگر این خانم عفیف باشد و خانمی باشد که می‌تواند خرج و مخارجش را اداره کند، پس به دنبال کارش برود و اگرنه می‌تواند صبر کند اما احتیاج به مخارج دارد، آنگاه حاکم اسلامی از بیت المال مخارج این خانم و بچه‌ها را باید بدهد. یکی از مصارف مهم بیت المال، همین است. و اگر حاکم شرع می‌بیند که این زن شوهر می‌خواهد و اگر شوهرش ندهد، مفسده جلو می‌آید و مسئله مفسده انگیز است. نه صرف اینکه احتیاج به شوهر دارد و معلوم است که زن احتیاج به شوهر و مرد احتیاج به زن دارد اما گاهی باید صبر کنند و چاره‌ای نیست. مثل اینکه کسی شوهرش مرده و کسی هم نیست که او را بگیرد. معلوم است که باید صبر کند و عفتش را حفظ کند و یا شوهرش مسافرت یکساله کرده و احتیاج به شوهر دارد و زن هم عفیف و نجیب است و اصلاً اسم شوهر نمی‌آورد و صبر می‌کند. پس صرف خواست خام به شوهر، مناط نیست که حاکم شرع کاری بکند، اما یک دفعه مسئله مفسده انگیز است. یعنی حاکم شرع می‌بیند که اگر فکری برای این خانم نکند و اگر فکری برای این زندگی نکند، این زندگی تباه می‌شود. در اینجا حاکم شرع باید طلاق دهد. به این طلاق غیابی می‌گویند. پس او را طلاق غیابی می‌دهد و اگر در عده آن مرد پیدا شد، عده موجب می‌شود که شوهر اول از اوست و طلاق هم باطل است و اما اگر عده تمام شد، اگر شوهرش برگردد، راجع به این خانم اجنبی است. خواه زن شوهر کرده باشد یا نکرده باشد. مثل اینست که مرد طلاق دهد و اگر در عده باشد، می‌تواند مراجعه کند و اما اگر عده تمام شد، مرد ولو پشیمان هم بشود و به خانم هم التماس کند، بالاخره عقد اول باطل است و باید عقد دوم خوانده شود. در مانحن فیه هم همین است. در وقتی که حاکم یا از طرف او و یا مستقلاً این زن را طلاق دهد و یا از جهت اینکه ولی ممتنع است، مستقلاً او را طلاق می‌دهد و یا اینکه در این امور اختیار تمام دارد و این را طلاق می‌دهد و عدۀ این زن هم تمام شده و حال شوهرش پیدا شود، آنگاه این شوهر حقی به خانم ندارد. اگر شوهر نکرده باشد، می‌تواند خانم را بگیرد و اما اگر شوهر کرده باشد، فسخ و امثال اینها در کار نیست و مرد باید زن دیگری را بگیرد.

این قواعد فقهی ما اینطور که من عرض کردم، به خوبی دلالت دارد. ظاهراً در جایی از آن هم اشکالی نیست و در طلاق غیابی قبلاً خواندیم و بعد می‌خوانیم که حاکم شرع می‌تواند بعضی اوقات زن را طلاق دهد، و از جمله همین جا.

مسئله تا اینجا تمام شد و اما اینکه در عدۀ وفات نگاه دارد، یک روایت داریم. مرحوم محقق هم بر طبق آن فتوا دادند و اگر کسی عمل به آن روایت بکند، باید بگوییم تعبّد است. قاعده اقتضاء نمی‌کند که عدۀ وفات نگاه دارد و اینکه مرحوم محقق فرمودند عدۀ وفات نگاه دارد و بعد از عدۀ وفات شوهر کند، این ظاهراً خلاف قاعده است. اگر روایتی در مسئله باشد، طبق روایت عمل می‌کنیم و اگر فرمودید روایتها با هم معارض است و نمی‌توانم روایتها را با هم جمع کنم، پس هم احتیاط اقتضاء می‌کند و هم قاعده اقتضاء می‌کند که حاکم شرع، او را طلاق دهد و نه اینکه بگوید عدۀ وفات بگیر. عدۀ وفات گرفتن خلاف قاعده است و یک دلیل حسابی می‌خواهد تا ما بگوییم حاکم شرع می‌گوید عدۀ وفات بگیر و بعد از عدۀ وفات، شوهر کن. لذا اگر کسی به آن روایت عمل کند، اولاً خلاف احتیاط است و خوب است که بگوید هم عدۀ وفات و هم عدۀ طلاق و هم اینکه روایتها با هم متشطط است و بعضی از روایتها می‌گوید عدۀ وفات و بعضی از روایتها می‌گوید عدۀ طلاق؛ بنابراین عمل به روایتی که می‌گوید عدۀ وفات بگیر، نمی‌کنیم، زیرا خلاف قاعده است و آنچه می‌شود گفت و توافق با قواعد دارد و اشکالی هم ندارد و موافق با احتیاط هم هست، اینست که اگر صبر می‌کند و معنای صبر هم اینست که یک دفعه عسر و هرج است و بحث ما در اینجاست و اما اگر عسر و هرج نباشد و این زن تمایل به شوهر داشته باشد، این موجب نمی‌شود که حاکم شرع کار کند و او را طلاق دهد. لذا در آنجا که عسر و هرجی باشد و احتمال قوی مفسده باشد و به عبارت دیگر حاکم شرع صلاح بداند، آنگاه طلاق می‌دهد و اما عدۀ وفات ظاهراً خلاف قاعده است و نباید گفت. مرحوم محقق هم بعد از اینکه می‌فرمایند عدۀ وفات، آنگاه می‌فرمایند بعد از عدۀ وفات اگر شوهرش آمد، 2 قول در مسئله هست و اشهر قولها اینست که این مرد حقی به این خانم ندارد و عقد دوم درست است و عقد اول هم از بین رفته است. ولی اینطور که من عرض کردم، اگر طلاق دهد، اگر در عده آمد، معلوم است که عقد دوم باطل است و عقد اول هم صحیح است و قبلاً زن و شوهر بودند و الان هم زن و شوهر هستند، و اما اگر عده تمام شده، مثل آنجاست که خودش طلاق داده باشد، برای اینکه حاکم شرع به جای اوست و طلاق داده باشد، لذا عقد دوم صحیح است و عقد اول تمام شده است و این زن و بچه از شوهر دوم است. لذا اینکه کسانی مثل مرحوم محقق می‌گویند عدۀ وفات بگیرد و صاحب جواهر هم تقریباً قبول می‌کند، اینست که امر می‌کند به این زن که عدۀ وفات بگیر، یعنی 4 سال صبر کن و بعد از 4 سال، 4 ماه و ده روز هم صبر کن و آنگاه شوهر کن. آنگاه وقتی شوهر کرد، اگر شوهرش آمد، مرحوم محقق می‌فرمایند شوهر حقی به این زن ندارد و این زن از شوهر دومی است که او را عقد کرده است. اما روی عرض ما اصلاً عمل نمی‌کنیم به اینکه عدۀ وفات بگیرد. گرفتن عدۀ وفات یک تعبدّ حسابی می‌خواهد و اما طلاق دادن این تعبّد را نمی‌خواهد، لذا اگر حاکم شرع صلاح بداند، باید طلاق دهد و این خانم هم بعد از عده شوهر می‌کند و اگر شوهر اولش آمد، شوهرش نیست و قضیه تام است. چنانچه اگر شوهر نکرده و عده تمام شده و الان شوهر آمد، قاعده اقتضاء می‌کند که طلاقی داده شده و تمام شده و مثل آنجاست که شوهرش طلاق داده و عده تمام شده و حال شوهر پشیمان شده و بخواهد رجوع کند، این رجوع نمی‌شود و باید عقد دوم بخوانند، در اینجا هم همینطور است. و اینکه مرحوم محقق می‌فرمایند فرق است بین آنجا که شوهر کرده باشد یا شوهر نکرده باشد، و یک تعبد حسابی می‌خواهد که این را درست کنیم، که اگر شوهر نکرده باشد، بعد از عده از شوهر اول است و اگر شوهر کرده باشد، از شوهر دوم است. این هم یک تعبد می‌خواهد. اگر عده تمام شده، این زن هیچ ربطی به شوهر اول ندارد. وقتی هیچ ربطی به شوهر اول نداشته باشد، شوهر کرده باشد یا نکرده باشد، اگر شوهر اول آمد، باید عقد اول را بخوانند و اگر شوهر کرده باشد، این خانم از شوهر دوم است و از شوهر اولی نیست. این خلاصۀ عرض من است، و این عرض من با فرمایش مرحوم محقق خیلی تفاوت می‌کند.

در فرمایش مرحوم محقق و همچنین صاحب جواهر، سه یا چهار تعبّد هست و پذیرفت این تعبّدها از نظر فقهی کار مشکلیست و روایتها هم که با هم متعارض است و نمی‌تواند برای ما کار کند، لذا تمسّک به شهرت و اجماع و امثال اینهاست و اما اگر روی عرض من باشد، هیچ تعبّدی در کار نیست و همه طبق قاعده است و ولو روایت هم نداشته باشیم ، حتی ولو روایت داشته باشیم و بخواهیم اعمال تعبّد کنیم و بگوییم این طلاق وفات نگاه دارد، انصافاً خیلی مشکل است. لذا بگوییم روایتها چون درهم و برهم است و با هم متعارض است، پس روایتها هیچ و وقتی سراغ قواعد برویم، قواعد مسلّم فقهی هرچه اقتضاء کند، به آن قواعد عمل کنیم. آنچه من گفتم، طبق قواعد می‌شود و آنچه مرحوم محقق فرمودند خلاف قاعده می‌شود. حال باز اجازه دهید عبارت مرحوم محقق را بخوانم و ببینیم که مرحوم محقق چه فرمودند.

مرحوم محقق فرمودند:

المفقود زوجها ان عرف خبره أو أنفق وليه على زوجته، فلا خيار لها، و الا فإن صبرت فلابحث، و ان رفعت أمرها إلى الحاكم، أجلها أربع سنين للفحص عنه، و فحص منه و ان عرف خبره صبراً و علی الامام فلینفق علیها من بیت المال.

مثل اینکه می‌داند لندن یا فرانسه است و یا پدر این شوهر و مراد از ولی یعنی ولی شوهر نفقۀ این زن را می‌دهد. این زن باید صبر کند و اگر احتیاج جنسی داشته باشد، باز باید صبر کند و اگر شوهرش آمد که آمد و اگر شوهرش نیامد، تا آخر عمر از بی‌شوهری بمیرد. برای اینکه قضیۀ اقتصادی او درست است و وجهی هم از برای اینکه این زن، زن دیگری است، نداریم بنابراین «فلاخیار لها». ما گفتیم اصلاً این حق ندارد که این کارها را بکند. «ان عرف خبره أ وأنفق ولیه علی زوجته» را باید اینطور بگویند که : «المفقود زوجها رجع الی الحاکم»، آنگاه حاکم باید اگر می‌داند کجاست، باید او را به زور بیاورد و اگر نتوانست بیاورد، مثل آنجاست که نداند کجاست و اگر نداند کجاست و نتوانست او را بیاورد، قاعده اینست که باید تفحص کند و الان که می‌خواهد تفحص کند، اگر خرج و مخارج نداشت، حاکم باید از بیت المال بدهد. این «أنفق ولیه» خلاف قاعده است. اینکه پدر شوهر نفقۀ این زن را بدهد، خلاف قاعده است. برای اینکه واجب النفقه نیست و پدر می‌گوید نفقه نمی‌دهم. اما حاکم شرع نمی‌تواند بگوید من نمی‌خواهم بدهم بلکه باید از بیت المال نفقۀ او را بدهد. این زن از جملۀ فقراست و باید نفقۀ او را بدهد. پس همین جا با مرحوم محقق حرف داریم که اولاً خودش نمی‌تواند این کارها را بکند و مرحوم محقق باید از اول فرموده باشند «المفقود زوجها رجع الی الحاکم» آنگاه «ان عرف خبره» او را می‌آورد و اگر نتوانست او را بیاورد و یا اصلاً از او خبر ندارد، حاکم شرع أنفق علی زوجه. البته باید تفحص کند و در زمان تفحص نفقۀ این خانم از بیت المال است.

باز در «و ان رفعت أمرها إلى الحاكم» اشکالی داریم که باید از اول به حاکم مراجعه کند و نه اینکه خودش کارهایی بکند و اگر نتوانست آنگاه رفعت أمرها الی الحاکم. آنگاه «أجلها أربع سنین»، حاکم 4 سال به این خانم مهلت می‌دهد و می‌گوید باید 4 سال صبر کنی. این 4 سال یک دلیل حسابی می‌خواهد. آنچه قاعده اقتضاء می‌کند اینست که باید تفحص کند تا مأیوس شود. حال گاهی می‌داند تفحص کردنش فایده ندارد و احتمال قویست که در دریا غرق شده باشد و یا کسی او را کشته باشد. پس اگر از اول مأیوس باشد، این أربع سنین سالبه به انتفاء موضوع است، که در جلسۀ قبل می‌گفتم مانند لقطه می‌بیند. اگر مأیوس است، پس چرا یک سال تفحص کند. وقتی از صاحبش مأیوس است، مثلاً باید صدقه دهد. این هم همین امروز که به حاکم شرع مراجعه کرد، چون از شوهرش مأیوس است، پس می‌تواند کار را تمام کند، اما مرحوم محقق می‌فرماید اینطور نیست و « و الا فإن صبرت فلابحث، و ان رفعت أمرها إلى الحاكم، أجلها أربع سنين للفحص عنه، و فحص منه و ان عرف خبره صبراً و علی الامام فلینفق علیها من بیت المال.»، این چه فرقی با صورت اول کرد که در اولی می‌گویند ولی بدهد و بعد می‌گویند پدر بدهد. اگر باید بیت المال بدهد، پس در هر دو صورت و اگر باید بیت المال ندهد، پس در هر دو صورت. و اما اینکه صورت اول را پدر شوهر بدهد و صورت دوم را بیت المال دهد، درست نیست. لذا این هم تفاوتی نمی‌کند و باید از اول بفرمایند اگر کسی نیست که نفقۀ او را بدهد. مثلاً پدر شوهر نفقه دهد و یا پدر خانم نمی‌تواند دخترش را رها کند و او را به خانۀ خود می‌برد و اتفاقاً واجب النفقه هم هست و نفقۀ او را بدهد. حاکم شرع هم امر می‌کند که دخترت را به خانۀ خود ببر تا ببینیم که وضعش چه می‌شود. بله، اگر پدر زن و پدر شوهر نداشته باشد و کسی نباشد که او را اداره کند، در این صورت خوب است که بگوییم باید از بیت المال داده شود.

«و ان لم یُعرف خبرها اَمرها بالاعتداد عدةالوفاة»، اگر بعد از 4 سال این شوهر پیدا نشد و این زن هم صبر نمی‌کند، یک دفعه احتیاج به غریزۀ جنسی دارد و این منظور نیست و در اینجا مثل اینکه شوهرش مرده، باید صبر کند و یک بلایی برای او جلو آمده، اما یک دفعه مفسده است و حاکم صلاح می‌داند و در این زمان باید طلاق دهد. اما مرحوم محقق نمی‌فرمایند که طلاق دهد بلکه می‌فرمایند: «و ان لم یُعرف خبرها اَمرها بالاعتداد عدةالوفاة ثم تحلّ للازدواج بدون طلاق». خیلی مشکل است که آدم روی این ملتزم شود که بعد از 4 ماه و ده روز شوهر کند. اما روی عرض من، طلاق غیابی است و حتی طلاق غیابی به این معنا که شوهر، هروئینی است و جان این زن و بچه‌ها در مخاطره است، در این حال حاکم شرع طلاق می‌دهد و معنای طلاقی غیابی یعنی از طرف شوهر نیست، پس حاکم شرع باید این را بکند. بنابراین این عدۀ وفات یک تعبّد حسابی می‌خواهد. روایت داریم الاّ اینکه روایت عده هم داریم و با هم در تعارضند و هیچکدام نمی‌توانند کار کنند. اما قاعده‌ای که می‌گوید طلاق بدهد، برای ما کار می‌کند و اصلاً روی روایتها و اقوال نرویم و بگوییم اگر حاکم شرع از این آقا مأیوس شد، می‌تواند خانم را طلاق دهد. اما مرحوم محقق می‌فرماید طلاق وفات و بعد می‌فرماید «ثم تحلّ للازدواج» یعنی این می‌تواند شوهر کند و اما ما می‌گوییم تا طلاق داده نشود، نمی‌تواند شوهر کند. حتی اگر کسی عدۀ وفات را بگوید و بگوید عدۀ وفات بگیر و بعد حاکم شرع طلاق دهد. در مسئلۀ قبل که ما گیر بودیم و مرحوم محقق می‌فرمودند احتیاط و مرحوم صاحب جواهر می‌فرمودند چون باب دماء و فروج است، پس باید احتیاط کرد، پس در اینجا هم باید احتیاط کنیم. باید لاأقل بگوید عدۀ وفات نگاه دارد و بعد حاکم طلاق دهد.

«ثم تحلّ للازدواج فلو جاء زوجها وقد خرجت من العدة و نکحت فلا سبیل له علیها»، حال 4 ماه و ده روز تمام شد و شوهرش آمد و این زن هم شوهر کرده است. می‌فرماید اگر شوهر کرده، شوهر دوم درست است و اما اگر شوهر نکرده، در این اختلاف است.

«فلاسبیل له علیها فان جاء فی العدة فهو املک بها و ان خرجت من العدة و ان تتزوج فیه روایتان، أشهرهما أنه لاسبیل له علیها» اگر در عدۀ وفات آمد، شوهر اول مقدم است و اگر شوهر نکرده، دو قول است. حال آیا این زن از شوهر اول هست یا نه؟!

مشهور اینست که از شوهر اول نیست و اگر بخواهند باید عقد جدید بخوانند و اگر نخواستند نه. ولی آنچه من عرض کردم، عدۀ وفات نیست و عدۀ طلاق هست و عدۀ رجعی را باید نگاه دارد و اگر در عده، شوهر اول آمد، طلاق باطل است و اگر نیامد، و عده تمام شد، این زن خواه شوهر کرده باشد یا نکرده باشد، شوهر اول هیچ اختیاری ندارد و این زن می‌تواند به دیگری شوهر کند.

عرض من با فرمایش مرحوم محقق در 4 یا 5 جا تفاوت دارد و مثل اینکه مرحوم محقق اصلاً به این قواعدی که من گفتم، تمسّک نکردند و روی روایتها رفتند و روایتها را کم و زیاد کرده و بعضی را طرد کرده وبعضی را گرفتند و اینکه فرمودند، به عقیدۀ خودشان طبق روایت است و اما اگر کسی بگوید روایتها با هم متعارض است و نمی‌شود آنها را درست کرد و باید طبق قاعده عمل کنیم، آنگاه قاعده اینست که من عرض کردم.

این از مسائل مشکل فقه است و بنا شد شما این دو سه روز روی آن مطالعه کنید و برای من بنویسید و اگر قابل گفتن هست، بگویم و الاّ از نوشتۀ شما استفاده کنم.

مسئله بعدی برای فردا. ان‌شاءالله.

و صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد