أَعُوذُ بِاللَّهِ مِنَ الشَّيْطَانِ الرَّجِيمِ بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمنِ الرَّحيمِ رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي.

مسئلۀ ديروز يک مسئلۀ مشکل در باب ارث است. و اينست که فقها فرمودند که طلاق دادن در حال مرض، کراهت دارد. اما در حال مرض و غير مرض ندارد، (أبغض الناس عندالله الطلاق). بعد فرمودند که معنايش اينست که اگر طلاق دهد، طلاق صحيح است. شايد بيست روايت در بارۀ اين مسئله داشته باشيم. لذا تا اينجا حرفي نيست. حرفي که هست اينست که اگر طلاق دهد براي اينکه اين خانم ارث نبرد، و اين زياد هم واقع مي‌شود. مثلاً يک خانمي دارد و بچه‌هايش از اين خانم نيستند و با اين خانم مخالف است و الان مريض شده و مرضش خطرناک است و اگر بميرد، لاأقل يک هشتم از اموال را مي‌برد و اگر بچه نداشته باشد، يک چهارم از مال را مي‌برد. حال براي اينکه اين يک چهارم را نبرد، زن را طلاق مي‌دهد. به اين طلاق اضراري مي‌گويند. در اين باره هم مثل اينکه اجماع هست که اين طلاق درست است و اين زن مطلّقه است، اما ولو بعد از عده باشد، باز اين ارث مي‌برد. حتي روايت مي‌گويد تا يک سال و فقهاء هم به اين روايت عمل کردند و گفتند تا يک سال. براي اين هم روايت داريم و روايتش موثقه است و دلالت روايت خوب است و باز از نظر روايت اشکالي نيست. اما فقهاء به طور مطلق گفتند اگر زنش را طلاق دهد، اضراراً‌باشد يا غيراضراراً باشد، اين زن تا يک سال ارث مي‌برد.

مسئله مشکل شده است. حال راجع به طلاق رجعي بگوييد آن دو سه ماهي که در عده است، شارع مقدس فرموده که اين زن اوست و اما بعد از دو سه ماه، مسلّم بينونت حاصل شده و اين زن مي‌تواند شوهر کند، حال بگوييم اگر مرد بعد از شوهر کردن اين زن مُرد، اين زن از مرد ارث مي‌برد! فقهاء اضرار را نيز انداختند و مسئله را مشکلتر کردند و گفتند خواه اضرار باشد و خواه اضرار نباشد، اگر زن را در مرض موت طلاق دهد، اين زن تا يک سال ارث مي‌برد. ولو اضراري هم در کار نيست و خواست خود مرد است و يا اصلاً طلاق بائن و مبارات است. گفتند اينها فرق نمي‌کند. لذا مسئله گير است در اينکه روايت صحيح السند و ظاهرالدلاله که مي‌گويد اضراراً،‌پس با اين چه کنيم! مرحوم محقّق در شرايع فرموده اين قيد حکمت حکم است و نه علت حکم. و وقتي حکمت حکم باشد، نمي‌تواند قيد باشد و حکم مطلق است، خواه اضرار باشد يا اضرار نباشد؛ که به قول شهيد در مسالک مي‌فرمايد يک تهافتي هم بين کلام محقق هست. يک جا مي‌فرمايد اضرار شرط است و يک جا مي‌فرمايد اضرار شرط نيست بلکه حکمت حکم است و نه علت و اگر مطالعه کرده باشيد، مرحوم صاحب جواهر مي‌خواهد يک صفحه‌اي رفع تناقض و جواب شهيد را دهد و نمي‌تواند و اين روايت اضرار را فقها چه کردند و به طور کلي گفتند، مسئله، يک مسئلۀ مشکلي شده است.

در طلاق بائن و مبارات و در طلاقي که به خواست شوهر باشد و اضراري در کار نباشد، گفتند اينها را حساب نکنيد و اگر مردي زنش را در مرض موت طلاق داد و اين مرض طول کشيد و حتي عدۀ اين زن تمام شد و حتي اين زن شوهر کرد، گفتند تا يکسال اين زن از اين مرد ارث مي‌برد. لذا نمي‌دانم فقها با اين قيد چه کردند. حال روايتش را مي‌خوانيم تا ببينيم که درباره روايت چه بايد گفت.

روايت 1 از باب 22:

صحيحۀ ابي العباس عن أبي عبدالله عليه‌السلام: إذا طلق الرجل المرأة في مرضه، ورثته مادام في مرضه ذلك، وإن انقضت عدتها، إلا أن يصح منه، قال قلت: فان طال به المرض؟ قال: بينه وبين سنة.

مشهور به اين روايت تمسّک کرده است و گفته روايت هم صحيح‌السند است و هم ظاهرالدلاله است که اگر خانمي را در مرض موت طلاق دادند، و نيامده که طلاق زوري بوده و يا رجعي رجعي بوده و يا بائن و گفتند تا يکسال اين زن از اين شوهر ارث مي‌برد ولو زن شوهر کرده باشد،‌يعني بعد از عده باشد.

دلالت روايت خيلي خوب است و مشهور هم بر طبق اين روايت فتوا دادند، اما يک روايت صحيح‌السند و ظاهرالدلاله هست که مي‌گويد اين طلاق اگر اضراري باشد،‌ تا يک سال زن ارث مي‌برد و اما اگر اضراري نباشد و خود زن بخواهد و طلاق بائن باشد، اصلاً‌اين مرد مي‌بيند که صلاح خانم اينست که طلاقش دهد و با هم گفتگو مي‌کنند و اين به فکرش هم نيامده که او بميرد و اين ارث ببرد؛ آنگاه اين دائرمدار قاعده است که اگر طلاق رجعي باشد در عده ارث مي‌برد، چون زن اوست و اگر يائسه و يا غيرمدخولٌ بها باشد و يا طلاق بائن باشد، هيچ و اين حرفها در آنجاست که اين مرد بخواهد به خانمش ضرر بزند و در اين موقع گفتند زن تا يکسال ارث مي‌برد. طبع قضيه هم همين را اقتضا مي‌کند و فقها هم در رساله‌ها همينطور فرمودند و طبق رواياتي که مي‌گويد بايد اضراري باشد، عمل کردند.

روايت 4 از باب 22:

موثقه سماعة قال: سألته عليه السلام عن رجل طلق امرأته وهو مريض قال: ترثه مادامت في عدتها وإن طلقها في حال إضرار فهي ترثه إلى سنة، فإن زاد على السنة يوماواحدا لم ترثه وتعتد منه أربعة أشهر وعشرا عدة المتوفى عنها زوجها.

دلالت روايت خيلي خوب است و به قاعدۀ حمل مطلق بر مقيّد هم آن روايت ابي العباس که خوانديم حمل بر اين روايت مي‌شود. و اما چه شده که فقها نگفتند. البته بعضي گفتند و بعضي شبهه دارند، اما مشهور در ميان اصحاب عمل به روايت موثقۀ سماعه نکردند.

در روايت ابي العباس اين حرفها نبود.

روايت اين بود:

إذا طلق الرجل المرأة في مرضه، ورثته مادام في مرضه ذلك، وإن انقضت عدتها، إلا أن يصح منه، قال قلت: فان طال به المرض؟ قال: بينه وبين سنة.

شهرت، ‌چه قدماء‌و چه متأخرين، به اين روايت عمل کرده است.

روايت موثقۀ سماعه مي‌گويد: «عن رجل طلق امرأته وهو مريض قال: ترثه مادامت في عدتها وإن طلقها في حال إضرار فهي ترثه إلى سنة»؛ حمل مطلق بر مقيّد مي‌گويد اگر طلاق به زور باشد و بخواهد به اين خانم ضرر بزند، همين است که الي سنة و اما اگر به زور نباشد،‌ بايد طبق قاعده عمل شود. يعني اگر طلاق رجعي باشد، اين خانم در آن دو سه ماه ارث مي‌برد. براي اينکه طلاق رجعي، طلاق نيست و تمام احکام زناشويي بر او بار است، من جمله ارث. و اما اگر بعد از عده باشد، طلاق رجعي باشد يا بائن باشد و هرچه باشد، ارث نمي‌برد. آن روايت مي‌گفت تا يکسال ارث مي‌برد و اين روايت مي‌گويد ارث نمي‌برد مگر اينکه طلاق به زور باشد. حمل مطلق بر مقيد اقتضاء مي‌کند که بگوييم ارث نمي‌برد مگر اينکه طلاق به زور باشد. دلالت ضرر در روايت آمده است و مثل اينست که بگويد «أکرم الرجل» و باز دليل ديگري بگويد که «أکرم الرجل العالم». همينطور که آن حمل مطلق بر مقيّد مي‌شود، اين هم مي‌شود. در مثبتات معمولاً فقها حمل مطلق بر مقيد نکردند و اما در اصول و فقه گفتند که دائرمدار فهم تقييد از روايت است و ولو مثبتين باشد، حمل مطلق بر مقيّد مي‌شود. ببينيد که ظهور انصافاً خيلي قويست که فرمودند: « عن رجل طلق امرأته وهو مريض قال: ترثه مادامت في عدتها »، تا اينجا يعني در عدۀ رجعي است و ولو او را طلاق داده باز زن اوست و تمام احکام بار است. بعد مي‌فرمايد: «وإن طلقها في حال إضرار فهي ترثه إلى سنة»، اين مقيّد است و آن مطلق است و حمل مطلق بر مقيّد اقتضاء مي‌کند که بگوييم اين حکمي که خلاف قاعده هم هست که يک غريبه از يک غريبه ارث ببرد، و اين را هم بگويم که در فقه يک مسئله‌اي هست به اينکه «حيل لشرعية» ايا ممضا هست يا نه! بعضي مثل مرحوم سيد در ملحقات عروه خيلي داغ مي‌فرمايند «حيل لشرعية» ممضاست و روايتي هم نقل مي‌کند که «نعم الفرار من الحرام الي الحلال»، و اما بسياري از بزرگان و من جمله صاحب جواهر «رضوان‌الله‌تعالي‌عليه» مي‌فرمايند «حيل لشرعية» فايده ندارد. صاحب جواهر مي‌فرمايند بلکه فايده ندارد، شارع مقدس هم عليه آن قيام مي‌کند و وقتي صاحب جواهر مي‌خواهند مثال بزنند، به همين روايت مثال مي‌زنند. مي‌فرمايد اين مي‌خواسته زنش ارث نبرد و حيله کرده و زنش را طلاق داده و شارع مقدس گفته الان که حيله بازي کرده، من هم دو سه برابر روي سرت مي‌گذارم و مي‌گويم تا يکسال ولو اين خانم شوهر هم کرده باشد، باز از تو ارث مي‌برد. صاحب جواهر در «حيل لشرعية» که قائل به آن نيست و روايات مي‌گويد «نعم الفرار من الحرام الي الحلال» را حمل بر ضرورت مي‌کند و مي‌گويد با مذاق شرع جور در نمي‌آيد و عقلاء هم مسخره مي‌کنند که چطور مي‌شود يک ميليون را با يک قوطي کبريت حلال کرد و صاحب جواهر مرتب مي‌فرمايند و در آخر کار مي‌گويند ما اصلاً از روايات اهل بيت استفاده مي‌کنيم که هرکجا اين بخواهد کلاه سر شارع مقدس بگذارد، شارع مقدس چندين برابر کلاه سر او مي‌گذارد و مرحوم صاحب جواهر به همين روايت و فتواي در اينجا مثال مي‌زند.

لذا روايت معمولٌ به عندالاصحاب است و دلالت هم دارد و ظهور روايت دلالتش خوب است و اگر اينطور باشد، آنگاه قول مشهور زمين مي‌خورد. ما در رسالۀ خود روي اين فتوا داديم و گفتيم ما مطلقا «حيل لشرعيه» را قبول نداريم، تبعاً از استاد بزرگوارمان حضرت امام که روي اين «حيل لشرعيه» خيلي استيحاش مي‌کردند. لذا ما «حيل لشرعيه» قبول نداريم و اين روايت هم روايت خوبي است که هرکجا اين بخواهد کلاه سر خدا بگذارد، خدا هم سر او کلاه مي‌گذارد،‌ هم از نظر معنا و هم از نظر ظاهر. و اما آنچه ما روي آن فتوا مي‌دهيم اينست که سه دسته روايت در مسئله هست،‌ يک دسته روايت مي‌گويد طلاق دادن در حال مرض، جائز است، يک دسته مي‌گويد طلاق دادن در حال مرض جايز نيست. اين دو را جمع مي‌کنيم بر کراهت شديده.

مسئلۀ بعد که آيا ارث مي‌برد يا نه؛ يک دسته روايات مي‌گويد ارث مي‌برد و يک دسته روايات مي‌گويد ارث نمي‌برد و يک دسته از روايات مي‌گويد طلاق اگر اضراري باشد و بخواهد کلاه بر سر اين خانم بگذارد و اين خانم را از ارث محروم کند، اين خانم ولو زنش نيست،‌ ولو طلاق بائن است، ولو طلاقي است که از عده گذشته، اما اين خانم تا يک سال ارث مي‌برد و اما اگر اضراري نباشد، ‌ارث نمي‌برد. گفتم مرحوم محقق در اينجا تناقض دارند و گفتند اگر سؤال کند، يعني اضراري نباشد و زن به شوهرش بگويد زندگي کردن در اين خانه و با اين قوم و خويشي که اطراف تو را گرفتند، براي من سخت است و الحمدالله پرستار هم داري و من در اينجا سختم است و مرا طلاق بده و زن سؤال طلاق مي‌کند و با رضايت طلاق مي‌گيرد، حال يا طلاق رجعي و يا طلاق بائن و يا اينکه طلاق بائن مي‌گيرد و مي‌گويد من در وضع خودم مريضم و نمي‌توانم پرستاري تو را بکنم و نمي‌شود و الان لنگيم و مرا طلاق ده و زن ديگري بگير تا بتواند پرستاري تو را بکند و من مهريه‌ام را به تو مي‌بخشم و طلاق هم طلاق توافقي باشد و ما مي‌گوييم اين ارث نمي‌برد. اگر طلاق رجعي باشد، چون زنش اوست ارث مي‌برد و اما طلاق مبارات و بائن باشد و يا عده گذاشته باشد و بعد از سه ماه باشد، ما مي‌گوييم اين زن ارث نمي‌برد. اما من در رساله نوشتم و شما هم ظاهراً حرف را مي‌پسنديد و اما آنچه سنگين براي انسان است، شهرت است که اين شهرت قيد اضرار را زده و گفته است که مطلقا اگر زن را در مرض موت طلاق دادند تا يک سال اين زن از اين مرد ارث مي‌برد، طلاق رجعي باشد يا بائن و از همديگر راضي باشند يا نباشند و او سؤال کند يا سؤال نکند و مرد حسابي به او پول بدهد تا برود و هرچه باشد. اين با جمع بين روايات نمي‌خورد.

مسئلۀ بعد هم مسئلۀ مشکلي است. مي‌فرمايند اگر زن را طلاق داده باشند و اختلاف بين زن و ورثه بيفتد و زن بگويد مرا طلاق داده در حالي که مريض بوده است و ورثه بگويند تو را طلاق داده قبل از آنکه مريض شود. حال قول کدام مقدم است؟!

مشهور در ميان فقها، گفتند قول ورثه مقدم است. زيرا اصل و استصحاب جاري کردند و گفتند ارث بردن سبب مي‌خواهد و نمي‌دانيم سبب هست يا نه و قبلاً نبوده و الان هم نيست، پس بنابراين ارث نمي‌برد. درحالي که استصحاب بقاي زوجيت براي ما حسابي کار مي‌کند و حال چرا فقها اين استصحاب را فراموش کردند. اين قبلاً زن اين مرد بوده و نمي‌دانيم قبل از اينکه مريض شود، او را طلاق داده و يا در حين مرض طلاق داده و در اينجا شک در زوجيت داريم و استصحاب زوجيت مي‌کنيم. وقتي استصحاب زوجيّت کرديم، شک سبب و مسبّبي است و شک سببي مقدم بر شک مسبّبي است و آن اصالة عدم ارث را سالبه به انتفاء موضوع مي‌کند.

مسئله اينست که زني طلاق داده شده است و الان که آن مرد مُرده، زن با ورثه دعوا دارند و زن مي‌گويد من از اين شوهر ارث مي‌برم براي اينکه در مرض موت مرا طلاق داده و چون در مرض موت مرا طلاق داده، پس ارث مي‌برم. ورثه مي‌گويند در مرض موت نبوده بلکه در صحت و قبل از مرض موت بوده است و الان که مُرده، تو بعد از عده از اين مرد ارث نمي‌بري. فقها فرمودند ارث نمي‌برد، گفتند ارث سبب مي‌خواهد و نمي‌دانيم سببش موجود شده يا نه، پس سببش موجود نشده است. اما در مقابل فقهاء مي‌گوييم که استصحاب زوجيت دارد و استصحاب در موضوع هم هست. ما استصحاب در موضوع مي‌کنيم و مي‌گوييم اين خانم زن اين مرد بوده و نمي‌دانيم در حالي که مريض بوده، آيا زن اين مرد بوده يا نه؛ و استصحاب زوجيت مي‌گويد که زن او بوده است. وقتي استصحاب زوجيّت بگويد زن اين مرد است، آن روايات که مي‌گويد ارث مي‌برد، باز مي‌گويد ارث مي‌برد. اين خانم زوجه بوده و الان هم زوجه است و احکامي که مي‌گويد اگر در مرض موت او را طلاق دهد، ارث ببرد، آن روايتها براي اين موضوع درست مي‌کنند و موضوع و احکام را بار بر او مي‌کنيم. براي ورثه و براي خانم اين استصحاب هست و استصحاب مقدم بر عدم سبب است و استصحاب موضوعي است و آن استصحاب حکمي است و استصحاب را جاري مي‌کنم و مُثبت هم نيست، و مي‌گوييم زوج است و آنگاه موضوع درست مي‌شود براي آن رواياتي که مي‌گويد اگر در حال مرض زوج باشد، تا يک سال ارث مي‌برد. ظاهراً اين عرض من درست باشد و استصحاب مقدم بر عدم ارثيت است و بر عدم سببيّت است و اما فقهاء نفرموده‌اند.

و صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد