أَعُوذُ بِاللَّهِ مِنَ الشَّيْطَانِ الرَّجِيمِ بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمنِ الرَّحيمِ رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي.

در باب صيغۀ طلاق روايات مستفيضه‌اي داشتيم که بايد با لفظ طالق ادا شود. «هي طالق»، «انتَ طالق»، «موکلي طالق» يا «من قِبَل موکلي طالق»‌ و امثال اينها. اين لفظ طالق باشد. شهرت هم روي آن بود. ادّعاي اجماع هم روي آن شده بود. موافق با احتياط هم هست، چون باب دماء و فروج است. اما سه قسمت روايت داريم و البته شاذ است و بر طبق اين سه دسته روايت هم فتوا داده شده اما شاذ است؛ اينکه لفظ «طالق» لازم نيست. يک بحثش را در جلسۀ قبل گفتيم که روايت دارد که فرمودند به هر زباني که باشد. بنابراين اگر فارسي باشد و يا عربي باشد، تفاوتي ندارد.

فقهاء گفته بودند که روايت ضعيف‌السند است و روايت ابوالبختري را طرد کرده بودند. روايت اين بود که: «يجوز الطلاق بکلّ لسانٍ».

اما بهتر اين بود که ما بگوييم که روايت طرد مي‌شود به واسطۀ اعراض اصحاب. به عبارت ديگر به واسۀ شهرت روايي و شهرت فتوايي، آن روايت را طرد کنيم. البته محمل ديگر هم دارد و اينکه عامّه گفتند «يجوز الطلاق بکل لسان»، لذا احتمال حمل بر تقيّه هم هست؛ بنابراين بحث جلسۀ قبل اين بود که روايت وهب بن وهب، (روايت ابوالبختري) بايد مطرود شود. حال يا با ضعف سند که صاحب جواهر فرمودند و ما نپذيرفتيم و يا حمل بر تقيه که احتمالش هست و يا حمل بر ضرورت که مرحوم شيخ طوسي فرمودند و يا تعارض بين دو دسته روايت و قاعدۀ تعادل و تراجيح مي‌گويد «خُذ بمشتهر بين أصحابک»، اگر مراد شهرت روايي باشد، شهرت روايي آنجاست که صيغۀ طلاق باشد و اگر شهرت فتوايي باشد، فتوا اينست که با لفظ طلاق باشد.

اين بحث اول بود که علي کل حالٍ روايت ابوالبختري ساقط شد. دو بحث ديگر هم در اينجا هست که آن هم روايتش شاذ است و عمل به روايت هم شاذ است و مشهور اينست که بايد لفظ «طالق» باشد و آن راجع به أخرس است. راجع به کسي که نمي‌تواند حرف بزند. گفتند الان که نمي‌تواند حرف بزند، پس معاطاتي طلاق دهد. يعني چادرش را روي سرش بيندازد و دستش را بگيرد و مثلاً از خانه او را بيرون کند. براي اين هم روايت داريم. روايت صحيح السند که اگر در روايت وهب بن وهب اشکال داشتند، در اين روايت اشکال هم نيست و دو ـ سه روايت هم هست. لذا نمي‌توان گفت که روايت شاذ است، بلکه دو ـ سه روايت صحيح‌السند و ظاهرالدلاله داريم که همينطور که نماز معاطاتي مي‌خواند، همينطور هم عقد معاطاتي کند، چه نکاح باشد و چه معاملات باشد و من جمله طلاق باشد. حرفي که در اين مسئله هست، اينست که فقهاء در اينجا قضيۀ شاذ و امثال اينها را جلو نياوردند و فتوا هم روي آن دادند، اما چرا وکيل نگيرند؟!

وکيل گرفتن در باب نکاح و طلاق، هميشه چيز مشهوري بوده است. اينکه سؤال مي‌کند «أخرس» است و گنگ است و نمي‌تواند حرف بزند، حال طلاق معاطاتي انجام دهد! و حضرت مي‌فرمايند جايز است و مانعي ندارد. همينطور که بغضش با عملش معلوم مي‌شود، طلاقش هم با عملش معلوم مي‌شود. لذا مي‌گوييم چرا وکيل نگيرد؟!. اين به کسي مي‌فهماند که طلاق اين زن را بده و به جاي اينکه چيزي روي سرش بيندازد، آن وکيل «زوجتي موکلي طالق» را مي‌خواند و اين واجب بود که فقها بگويند. حال چرا نگفتند؟! راجع به «يجوز الطلاق بکل لسان» هم بايد اين حرف را زده باشند و در آنجا هم نزدند؛ اينکه الان که بلد نيست «هي طالق» را بگويد، پس وکيل مي‌گيرد تا براي او بگويند «زوجتي موکلي طالق» و اين نه تنها مطابق با واقع و قواعد مي‌شود بلکه مطابق با روايات هم مي‌شود. آن عمومات وکالت ورود دارد بر رواياتي که مي‌گويد بايد «هي طالق» باشد. آن روايات وکالت مي‌گويد «سواء کان» شخص باشد يا وکيل باشد. روايات حسابي ورود دارد و حکومت دارد و لاأقل تخصيص بزند و در آن صورت اول بايد بگويند که اگر مي‌تواند خودش و اگر نمي‌تواند، وکيل بگيرد. اما مثل شيخ طوسي «رضوان‌الله‌تعالي‌عليه» که تسلّط عجيبي بر فقه سني و شيعه و مخصوصا تسلّط عجيبي بر روايات اهل بيت داشته و دو تا از کتب اربعه از ايشان است. ايشان روايت وهب بن وهب را حمل بر اضطرار کرده و گفته در آنجا که مضطر است. که سابقاً هم گفتيم اين جمع تبرّعي است. حال چرا شيخ طوسي نفرمودند که اگر مي‌تواند خودش و اگر نمي‌تواند وکيلش و اينکه مي‌گويد «بکل لسان»، نمي‌شود که بکل لسان باشد. در مانحن فيه هم راجع به «أخرس» چرا فقها به اين روايتها عمل کردند و گفتند که طلاق معاطاتي هم داريم. اگر يادتان باشد در باب نکاح، نکاح معاطاتي را نگفتند و گفتيم در حالي که عرفيت دارد، اما شارع مقدس حتماً تخطئه کرده و گفته فرق بين سفاح و نکاح به لفظ است. وقتي که چنين باشد، راجع به طلاق ما چطور بگوييم طلاق معاطاتي داريم؟!؛ لذا تعارض حسابي بين روايات است. يک دسته روايت مي‌گويد حتماً بايد با لفظ طلاق باشد که يک واو آن ده روايت داشت. چند روايت هم داريم طلاق معاطاتي راجع به أخرس جايز است. يک حرف مي‌ماند و آن اينکه مسئله را حل کنيد به اينکه طلاق بايد با لفظ باشد و اگر مي‌تواند خودش و اگر نمي‌تواند وکيلش و اگر نشد، بن‌بست در اسلام نيست و هم نکاح معاطاتي را بگوييد که اگر يادتان باشد روايتي داشتيم که بعضي از بزرگان روايت را حمل بر همين نکاح معاطاتي کرده بودند که زن خدمت اميرالمؤمنين آمد و گفت زنا دادم و حتي پيش عمر رفت و مي‌خواستند او را رجم کنند و بعد اميرالمؤمنين قضيه را از او خواستند و زن گفت تشنه شدم و دم مرگ بودم و به من آب نمي‌داد و بالاخره گفت به تو آب مي‌دهم و با تو زنا مي‌کنم و من هم تن در دادم. حضرت به عمر گفتند که حق رجم کردن او را نداري، زيرا «هذا نکاحٌ». بعضيها گفتند طبق همين فرمايش اميرالمؤمنين، اين نکاح معاطاتي و در ضرورت بوده است. حال در مانحن فيه اين بهتر است که عمل به روايات «أخرس» کنيم و به قول ايشان تخصيص دهيم و بگوييم که نکاح بايد با لفظ باشد، الاّ در أخرس. طلاق معاطاتي براي فرد گنگ کفايت مي‌کند. ظاهراً نمي‌توان اين را گفت و اما عرض مرا خوب مي‌توان گفت که يک دسته روايت داريم که بايد به لفظ طلاق باشد و اين اعمّ است از اينکه خودش يا وکيلش. چنانچه اين با لفظ باشد، در رساله‌ها آمده و همۀ رساله‌ها هم گفتند که اين لفظ را يا خودش بخواند و يا وکيلش و حتي اصرار دارند که اين باب دماء و فروج است و نکاح را روحاني بخواند که قصد انشاء و رموز ادبيت بلد باشد و «هي طالق» بايد انشاء شود و بداند که اين صيغۀ فاعل است و اسم فاعل است و از صيغۀ فاعل ارادۀ انشاء شده است، بنابراين به روحاني دهند که صيغه را بخواند. اين يک چيز شرعي و عقلائي و مشهور است. حال اگر نشد، و لفظ، نه از خودش و نه از وکيلش شد، چون «الضرورات تبيح المحذورات»، پس بگوييم مي‌شود. براي اينکه گنگها در آن زماني هم که علمش نبود، با دست و زبان خوب حرف مي‌زدند و ديگران هم که با آنها آشنا بودند مثل خواهر و مادرشان، خوب حرفشان را مي‌فهمند؛ آنگاه بگوييم به معاطات هم نه، بلکه به لفظ و اگر نشد، با معاطاتي. يعني چادر سرش کند و دستش را بگيرد و او را از خانه بيرون کند. قاعده اينست و ظاهراً گمان نکنم شما بتوانيد غير از اين بگوييد. اما در جلسۀ قبل مي‌گفتم و الان هم مي‌گويم آنچه بحث را مشکل مي‌کند، اينست که مرحوم محقّق و محشين بر شرائع من جمله شيخ بزرگوار ما صاحب جواهر مي‌فرمايند يک دسته روايت داريم که گفته بايد لفظ باشد و يک دسته روايت داريم که گفته «أخرس» لفظ لازم ندارد و معاطات باشد؛ بنابراين به قول ايشان جمع بين روايات، تخصيص است. اينکه بگو بايد لفظ باشد الاّ در أخرس. و روي اين فتوا دادند. ولي اين حرفهايي که زدم بايد زده شود. اين شمّ الروايي و شمّ الفقاهتي اقتضا مي‌کند که بگوييم اگر بخواهد طلاق دهد، بايد لفظ باشد و اگر أخرس است، وکيل بگيرد و اگر نتوانست وکيل بگيرد، پس با هر لفظي که مي‌تواند، براي اينکه لفظ دارند. اگر گنگ بود و با هر لفظي نشد، در آخر کار معاطات، به دليل «الضرورات تبيح المحذورات»، اسلام بن‌بست ندارد و الان که به هيچ گونه نمي‌شود، پس با معاطات.

اين هم مسئلۀ دوم بود و ظاهراً‌بايد همينطور مشي کنيم.

مسئلۀ سوم راجع به کتابت است. اينکه آيا همينطور که لفظ «هي طالق» مي‌تواند جدايي بيندازد و طلاق حاصل شود، آيا مي‌تواند اين کتابت را انشاء کند يعني مثلاً‌خجالت مي‌کشد و به جاي «هي طالق» بنويسد «انتِ طالق» و به خانمش دهد، آيا اين مي‌شود يا نه؟!

گفتند نه بلکه بايد لفظ باشد. اما باز در اينجا روايت نقل کردند و گفتند بله، مي‌تواند با کتابت باشد و بنويسد «هي طالق» و به خانمش دهد و خانمش هم بفهمد که انشاء کرده، اما انشاء گاهي با لفظ و گاهي با کتابت و گاهي با معاطاة است و در اينجا با کتابت است و يک نحو معاطاتي است، اما انشاء معاطاتي هست. مثل بيع معاطاتي که در بيع معاطاتي، انشاء هست و به طور جدّي نقل و انتقال هست و به راستي خانه‌اش را مي‌فروشد و تبديل مال به مال است و در اينجا بالاتر است و با کتابت است. آنگاه با رواياتي که مي‌گويد حتماً بايد با لفظ باشد و حتماً بايد با لفظ طلاق باشد، چه کنيم؟! بگوييم که تخصيص مي‌زنيم.

لذا يک دفعه اين فرد گنگ، چادر را روي سر او مي‌اندازد و يک دفعه هم مي‌نويسد «انتِ طالق» و به او مي‌دهد. اين بالاتر از معاطات است. علي کل حالٍ فرض ما در اينجا در أخرس نيست بلک در غير أخرس است. يعني مثلاً‌خجالت مي‌کشد که بگويد «هي طالق»، اما مي‌خواهد او را طلاق دهد، لذا انشاءاً مي‌نويسد، يعني با کتابت، انشاء مي‌گويد و به جاي اينکه بگويد «هي طالق»، مي‌نويسد «هي طالق» و همينطور که او انشاء مي‌کند و مي‌گويد «هي طالق»، اين کاتب هم انشاء مي‌کند و مي‌نويسد «هي طالق». در اينجا گفتند اگر ما باشيم و روايات، جمع بين روايات، تخصيص است. بگوييد آن رواياتي که مي‌گويد بايد لفظ طلاق باشد، الاّ در باب کتابت؛ که هيچکس اين را گفته. لذا روايتها را حمل بر ضرورت کردند. همان ايرادي که در آنجا هست، در اينجا نيز هست. اينکه اين ضرورتي که شما مي‌گوييد، پس چرا وکيل نگيرد؟! بايد بگوييد خودش که نمي‌تواند و وکيلش هم نمي‌تواند و نوبت به معاطات مي‌رسد و کتابت مقدّم بر فعل است و بنويسد و اگر نمي‌تواند بنويسد، پس فعل، يعني معاطاتي باشد. اينطور جمع بين روايات کنيم. اما يا روايتها را طرد کردند و يا اگر نشده که طرد کرد، حمل بر ضرورت کردند. معمولاً شيخ طوسي «رضوان‌الله‌تعالي‌عليه» همۀ روايتها را حمل بر ضرورت کرده، چه قضيۀ أخرس و چه قضيۀ کتابت و چه قضيۀ تبديل نفس به نفس. همۀ اينها روايت دارد و مرحوم شيخ طوسي همۀ روايتها را حمل بر ضرورت کردند. اگر مطالعه کرده باشيد که حتماً مطالعه کرديد و ديديد که صاحب جواهر «رضوان‌الله‌تعالي‌عليه» هم در مسئله مانده، لذا گاهي روايت را حمل بر تقيّه مي‌کند. موارد در حالي که از يک سنخ است، اما مرحوم صاحب جواهر «رضوان‌الله‌عليه‌عليه» دو سه نوع در اين يک سنخ حرف مي‌زنند. گاهي روايت را حمل بر تقيّه مي‌کند و گاهي روايتها را با اعراض اصحاب طرد مي‌کند ، اما اين قضيۀ وکالتي که من عرض مي‌کنم، در کلمات صاحب جواهر ديده نمي‌شود و يک نفس است. حتماً اول خودش و اگر نمي‌تواند، وکيلش. فرقي هم نمي‌کند که اختيار باشد يا اضطرار و يا بتواند صيغۀ طلاق را بخواند و يا نتواند.، أخرس باشد و اصلا سالبه به انتفاء موضوع در لفظ باشد يا نباشد و يا کتابت در لفظ باشد يا نباشد و مانعي ندارد که روايتها آنجا را مي‌گويد که نه بتواند بخواند و يا بتواند ببنويسد و وکيل بگيرد و اما اگر وکيل بگيرد، ‌اصلاً روايتها انصراف از اين دارد و بهتر از فرمايش صاحب جواهر است که بگوييم روايتها حمل بر تقيه و يا حمل بر ضرورت و يا به گونه‌اي ديگر است.

بگوييم آنجايي که مي‌تواند وکيل بگيرد، روايتها آنجارا نمي‌گيرد؛ براي اينکه خودش بگويد و يا وکيلش بگويد، تفاوتي نمي‌کند. حال که خودش نمي‌تواند، مخصوصاً اينکه در عربها هم همينطور است و خيال نکنيد فرد عرب براي اينکه مي‌تواند «هي طالق» را بگويد، پس مي‌تواند انشاء کند و ادبيت را مراعات کند بلکه عربها فقط مي‌توانند عربي حرف بزنند. و اما قصد از «هي طالق» و اسم فاعل و از آن قصد انشاء کن و در نکاحش، انکحتُ بگو و غيره و اصلاً ماضي و مستقبل سرش نمي‌شود و عرب است و حسابي مادرزادي عربي حرف مي‌زند. لذا ملا مغني هم تمسّک به همين عربهاي باديه نشين مي‌کند و حرفهايي مي‌زند و درست هم هست. اما آنها حرفهاي ما طلبه‌ها سرشان نمي‌شود الاّ اينکه ادبيت بخواند و همينطور که ما ادبيت مي‌خوانيم، طلبه‌هاي عرب هم احتياج به ادبيت دارند و صرف اينکه مي‌تواند «هي طالق» را بگويد، براي آنها ادبيت نمي‌شود. لذا وکالت گرفتن يک امريست که سيرۀ عقلائي و شرعي روي آنست و بايد همينطور مشي کنيم که اگر مي‌تواند وکالت بگيرد، وکالت مقدم بر همه چيز است و ما لفظ هي طالق مي‌خواهيم،‌با بيست روايت و با شهرت خيلي بالا؛ و اما اينکه لفظ مي‌خواهيم، اين بنفسه در روايات نيامده است. ما لفظ «هي طالق» مي‌خواهيم، انشاءاً. حال اين لفظ را خودش بگويد يا وکيلش بگويد. اصلاً‌ همۀ روايتها را همينطور معنا کنيد، ظاهراً خوب درمي‌آيد که بگوييم همۀ آنها روايتها که مي‌گويد لفظ مي‌خواهيم، درست است؛ اما فرقي نمي‌کند که اين لفظ را خودش بگويد و يا وکيلش. اتّفاقاً معمولاً خودش نمي‌گويد و وکيل مي‌گيرد و همۀ اين روايتها مي‌گويد لفظ «هي طالق» مي‌خواهيم، سواء کان اينکه خودش بخواند و يا وکيلش بخواند.

اين مطلب تمام شد و اين عرض من خيلي از مسائل را حل مي‌کند. آنگاه نوبت مي‌رسد به آنجا که وکيل نباشد و خودش نتواند بخواند و وکيل هم نباشد، آنگاه انصافاً نوبت به کتابت مي‌رسد. اگر أخرس بتواند انشاءاً بنويسد، پس مي‌نويسد «هي طالق» و به خانمش مي‌دهد. مخصوصاً اينکه شما در باب طلاق مي‌گوييد که معاطات نباشد. مسلّماً در باب نکاح اگر ما بگوييم نکاح معاطاتي داريم، خيلي معونه مي‌خواهد. يعني يک بي‌بند و باري پيدا مي‌شود. حضرت امام «رضوان‌الله‌تعالي‌عليه» يک تمايلي داشتند که در معاملات، معاطاتي کفايت مي‌کند، حتي در نکاح و من مي‌گفتم پس در فرق بين زنا و نکاح چه چيز باقي مي‌ماند؟ ايشان مي‌فرمودند: التزام. براي اينکه کسي که زن مي‌گيرد ملتزم به لوازمش است و آنکه زنا مي‌کند و زنا مي‌دهد، باز ملتزم به لوازمش است، بنابراين التزام است که فرق مي‌گذارد بين معاطاة و غير معاطاة. اما همين حضرت امام هم جرأت نداشتند که اين چيزها را در رساله بنويسند و يا روي آن فتوا دهند. مسلّم است که در باب نکاح لفظ مي‌خواهيم و بايد لفظ گفته شود و در باب طلاق هم لفظ مي‌خواهيم و بايد لفظ گفته شود و اما فرق نمي‌کند که اين لفظ را خودش بگويد ويا وکيلش بگويد. وقتي وکيل مي‌گويد «من قِبل موکلي» و خيليها گفتند در وقتي که مي‌گويد «هي طالق» و يا «زوجتي طالق» و وکيل است، چون به جاي ديگري است، لازم نيست که بگويد «من قبل موکلي» و همين مقدار کفايت مي‌کند. مخصوصاً استاد بزرگوار ما آقاي بروجردي «رضوان‌الله‌تعالي‌عليه» در باب نيابت، يک سيرۀ خاصي داشتند و ايشان مي‌گفتند نائب همان منوب‌ٌعنه است و تمام احکام بار بر نائب است و حتي مي‌رفتند در باب نماز و حج و امثال اينها. حال آنچه عرفيت دارد، اينست که حتي اگر «من قبل موکلي هي طالق» را نگويد، اما وکيل باشد يعني به عنوان جدايي، اما وکالت داشته باشد و اين نازل منزلۀ اينست که مي‌گويد «هي طالق».

لذا جمع بين روايات مي‌شود و ما بگوييم أخرس يا عامي که عرب نيست و ادبيت سرش نمي‌شود، اينها مي‌توانند صيغۀ طلاق را به کل لسان و حتي معاطاتي بخوانند، ملتزم شدن به اين امر مشکل است و حتي نديدم کسي جدي ملتزم شود و در باب أخرس در حالي که مي‌تواند وکيل بگيرد، اما بگويد کفايت مي‌کند. مسلّماً کفايت نمي‌کند.

بله، برمي‌گردد به قضيۀ ضرورت که آن هم خيلي کم پيدا مي‌شود. آنگاه بگوييم آن روايتها حمل بر ضرورت شود. اگر به اينجا برسيم، حرف صاحب جواهر يک روشني گري پيدا مي‌کند و مرحوم صاحب جواهر خيلي تمايل دارد که همۀ اين روايتها را حمل بر تقيه کنيم و چون اين فروعات از عامه است و اگر عامه نبودند و تعيير عامه نبود، ما اين فروعات بيخود را نداشتيم.

مرحوم شيخ طوسي در اول مبسوط مي‌گويد اينها به ما تعيير مي‌کردند که ما مبتّع داريم، از امامان و از شافعين و شما نداريد، لذا من اين مبسوط را نوشتم تا بفهمانم که ما هم فروعات داريم. به قول آقاي بروجردي خيلي از اين فروعات، تحشيه است و براي اينکه آنها گفتند، ما هم بگوييم. بنابراين اگر اين عرض مرا نگوييد، فرمايش صاحب جواهر که دو سه مرتبه در اينجا به طور غير جزم دارند، پس روايتها را حمل بر تقيه کنيم.

و صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد