أعوذ بالله من الشیطان الرجیم بسم الله الرحمن الرحیم رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي.

بحث جلسۀ قبل راجع به اين بود که در طلاق بلوغ مي‌خواهيم و اين بايد بالغ باشد تا بتواند طلاق دهد و اما اگر نابالغ باشد، ولو عقلش هم حسابي باشد و رشدش نيز عالي باش و مفاسد و مصالح را خوب درک کند، اما نمي‌تواند طلاق دهد. گفتيم در مسئله سه دسته روايت هست. يک دسته از روايات مي‌گويد که «ليس طلاقُ السبي بشيء» و يک دسته روايات مي‌گويد: «طلاق الصبي اذا بلغ عشراً فهو جايز»، يک دسته از روايات هم مي‌گويد: «طلاق الصبي، جايزٌ». مثل صدقه دادن است و همينطور که اگر صدقه را به جا مصرف کند، درست است؛ طلاق هم اگر به جا بدهد، درست است. يعني اگر رشيد باشد و طلاق دهد، صحيح است و با اين سه دسته روايت چه کنيم.

قوم از بعد شيخ طوسي به اين طرف فرمودند که «طلاق الصبي ليس بشيء»، روايات عشر و روايات جواز مطلق را مطرود کردند. و گفتند اعراض اصحاب روي آنست. اما گفتم شيخ طوسي و شيخ مفيد، هر دو مي‌فرمايند «طلاق الصبي اذا بلغ عشرا» جايز است و نسبت به قدماء هم دادند و در اين جوامع فقهيّه هم اين نسبت درست است و بايد بگوييم يک اجماعي از قدماء هست. لذا يک اجماع از قدماء و آخر آنها مثل شيخ مفيد و شيخ طوسي و يک عده از متأخرين و سيرۀ آنها مثل علامه و محقق و من جمله صاحب جواهر است، لذا مسئله انصافاً مسئلۀ مشکلي است. فعلا عبادات در بحث نيست بلکه راجع به عقود است و آن هم عقود به طلاق. لذا قياس به عبادات هم نکنيد. آن عبادات هم در مسئله اختلاف است که چه بايد گفت و چه بايد کرد و «رُفع القلم علي الصبي حتي يحتلم» بيش از عبادات را نمي‌گيرد وجوب را برمي‌دارد و نه مصلحت را. لذا بچۀ مميز اگر نماز بخواند خيلي خوب است و از او تعريف هم مي‌کنند و اشکالي هم ندارد. حال عبادات را کنار بگذاريد. بعضي اوقات بحثش را کرديم و آنچه الان گيريم، راجع به طلاق راجع به عقود است.

هرکدام از اين سه دسته روايات را مي‌خوانم تا ببينيم که جمع اينها چه اقتضاء مي‌کند تا بعد از آنکه جمع کرديم، ببينيم که اين قول قدماء و متأخرين را چه بايد کرد. روايات را مرحوم صاحب وسائل در باب 32 از ابواب مقدّمات طلاق، جلد 15 وسائل نقل مي‌کنند. آنکه مي‌گويد مطلقا نمي‌شود، صحيحۀ ابي الصباح عن أبي عبدالله عليه‌السلام:

ليس طلاقُ الصبي بشيء

نظير اين هم چهار ـ پنج روايت هست. آنکه مي‌گويد مي‌شود، مصححه أبن ابي عمير:

يجوز طلاق الصبي إذا بلغ عشرا

و آن روايت صحيحه بود و اين روايت هم مصححه است. يعني مرسلات أبن ابي عمير کالمسند.

آنکه مي‌گويد مطلقا جايز است، روايت 7 از همين باب است.

مصححه سماعه است. اينکه گفتم مصححه براي اينکه من قبول ندارم که سماعه فَطحي باشد و اگر فَطَحي هم باشد، قبل از او ابن ابي عمير است، لذا نوشتم:

مصححه سماعه سألته عن طلاق الغلام و لم یحتلم و صدقته فقال علیه السلام:اذا طلّق للسنة و وضع الصدقة فی موضعها و حقها فلابأس.

اين روايت مطلقا مي‌گويد جايز است و آن روايت مطلقا مي‌گفت جايز نيست و اين روايت عشر هم مي‌گويد «اذا بلغ عشراً» جايز است. جمع بين روايات اينست که آن «بَلغ عشرا» را بگيريم براي اينکه نصّ است و اين «طلاق الصبي ليس بشيء» ظهور است و آن «فهو جايز» هم ظهور است، حمل ظاهر بر نصّ کنيم و بگوييم وقتي ده ساله شد، جايز است، اما مکروه است. اين جمع عرفي است. العرفُ وفّق اينکه جمع بين اينها بکنيم. اما يک حرف ديگر هست و آن اينست که اين عشراً مفهوم نداشته باشد. در اصول گفته شده وقتي ظهوري با مفهومي جنگيد، عرف دست از مفهوم برمي‌دارد و مي‌گويد مفهومي در کار نيست. لذا اين «بلغ عشرا» که مفهوم ندارد، جمع بين روايات مي‌گويد: «اذا بلغ عشراً‌و ما فوقه»، آنگاه خواه ناخواه بايد بگوييم که عشر در اينجا هم براي اينست که رشد به ده سالگي پيدا مي شود. آنگاه اگر قيد غالبي هم بگيريد و بگوييد جمع بين روايات اقتضا مي‌کند که اگر اين رشد داشته باشد، مي‌تواند طلاق دهد و صدقه دهد و مي‌تواند ساير معاملات را به جا بياورد و اما اگر رشد نداشته باشد، نمي‌تواند براي اينکه سفيه است. بعد مي‌گوييم شرط دوم عقل است و مرادشان از عقل هم سفاهت است. کسي که خوب و بد را تشخيص نمي‌دهد. اگر کسي اينطور جمع بين روايات بکند، خواه ناخواه بايد بگويد که آنچه شرط است، رشد است و بلوغ نيست. ولو بالغ هم نباشد، اما رشيد باشد، مي‌تواند مطلق معاملات را انجام دهد و مثلاً در مغازۀ پدرش بايستد و حسابي تجارت کند. لذا عرف مي‌گويد آنچه در باب معاملات است،‌رشد است. لذا مي‌گفتم آيۀ شريفه هم همين است:

وَابتَلوُا الیَتَمَی حَتَّی إذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإن آنَستُم مِّنهُم رُشداً فَادفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ.

اين آيه مي‌گويد اگر قبل از بلوغ اين رشد را به دست بياوري، (فَادفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ). آنگاه اگر مناط را گرفتي، خواه ناخواه (وَابتَلوا اليتمي) از باب معاملات است. آنگاه به فرض که رشد را نگيريد، آيه مي‌گويد مقدمه ايجاد کن. (وَابتَلوُا الیَتَمَی حَتَّی إذا بَلَغُوا الحُلُم)، يعني او را امتحان کن و ببين رشد دارد يا نه. و ببين رشيد هست يا رشيد نيست و غالباً اينطور است که وقتي بالغ باشد، رشيد مي‌شود و در (فَإن آنَستُم مِّنهُم رُشداً فَادفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ) گفتيم که قيد، قيد غالبي است. وقتي قيد غالبي شد، و يا اصلاً‌بگوييد مقدمۀ اين تفحص براي اينست که به دست بياورد که اين رشيد هست يا نه و آيۀ شريفۀ (وَابتَلوُا الیَتَمَی حَتَّی إذا بَلَغُوا الحُلُم) در مقام بيان مقدمات است. اگر راجع به آيه هم چنين بگوييم که طبق (فَإن آنَستُم مِّنهُم رُشداً فَادفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ) اصلاً‌حکم همين است و آن مقدمه و اين قيد غالبي است و دو چيز نمي‌شود که فقها فرمودند دو چيز است: يک ـ (وَابتَلوُا الیَتَمَی حَتَّی إذا بَلَغُوا الحُلُم) يعني قبل از حُلُم نه و ديگري (فَإن آنَستُم مِّنهُم رُشداً فَادفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ)، يعني اگر به بلغ النکاح رسيده، آنگاه ببين که رشيد هست يا نه. اين تقريبا اجماع در متأخرين است. قدماء هم که مي‌گويند «اذا بلغ عشرا» من خيال نمي‌کنم که به روايات عشر تمسّک کرده باشند و قيد غالبي گرفتند و گفتند بچۀ ده ساله معمولاً رشيد است و ما رشد مي‌خواهيم و وقتي رشد باشد و بتواند عرفاً معامله کند، جايز است که معامله را انجام دهد. آنگاه اگر ما بخواهيم روي اين حرفهايي که عرض کردم، تعبّد درست کنيم، که فقها اصلاً مسئلۀ عقلائي و سيره و غيره را جلو نياوردند. چه قدماء و چه متأخرين، بلکه قدماء و متأخرين روي تعبد جلو آمدند. قدما گفتند «اذا بلغ عشراً» داريم و متأخرين مي‌گويند اين «اذا بلغ عشراً» را طرد کن و روايات «طلاق الصبي ليس بشيء» را بگير و خيال مي‌کنم قدماء که مي‌گويند «بلغ عشرا» تعبّد نباشد بلکه مي‌خواهند بگويند که معمولاً بچۀ ده ساله مخصوصاً پسر، رشد در معاملات دارد. وقتي رشد در معاملات شد، ما در معاملات رشد مي‌خواهيم و نه بلوغ؛ بنابراين اگر رشيد است ولو بالغ نيست، مي‌تواند معامله کند، چنانچه به عکس اگر رشيد باشد، دو سه برابر و بيست يا سي سالش باشد اما رشد نداشته باشد يعني در معاملات گول بخورد و بشود کلاه سر او بگذاري، آنگاه اگر (بلَغوا الحُلُم) و بالاتر هم هست، اما مي‌گويند معاملۀ اين باطل است و اگر معامله کرد، يا خودش و يا ولي او مي‌توانند معامله را بهم بزنند.

اين خلاصۀ حرف است. کسي حرف مرا نگفته و در جلسۀ قبل گفتم کسي را پيدا نکرديم که حرف مرا بزند، اما حرف خودشان هم حرف ريشه‌داري نيست،‌ زيرا اينکه «اذا بلغ عشرا» را طرد کن به خاطر اعراض اصحاب، نمي‌دانيم يعني چه. براي اينکه قدماء فتوا دادند، پس اعراض اصحاب يعني چه.

مرحوم محقق ديدند که اعراض اصحاب را نمي‌توان گفت و شايد اينطور باشد که فرمودند «و في الرواية ضعفٌ» به مرسلۀ ابن أبي عمير و أبن بُکير عمل نکرده است و يا روايت را ضعيف دانسته است. حال مرحوم محقق عمل نکرده، صاحب جواهر و ديگران يعني متأخرين به روايات أبن ابي عمير و ابن بُکير ولو مرسل باشد، عمل مي‌کنند و اين دو را از اصحاب اجماع مي‌دانند و «اجتمعت الاصحاب» بر اينکه مرسلات اين دو حجت است. حال ابن بکير چون روايتش لايجوز و يجوز و امثال اينهاست اما روايات ابن ابي عمير اينطور نيست و اعراض اصحاب و ضعف سند را هم نمي‌توان گفت و اجماع متأخرين را نيز نمي‌توان گفت، بنابراين مي‌شود اجماع قدماء‌ و اين اجماع قدماء نيز چون مدرکي است، مي‌توان مخالفت کرد و آنگاه حرف من مي‌شود. اينکه نمي‌دانيم آيا بلوغ شرط هست يا نه، أقل و اکثر ارتباطي است و آن را با «رُفع مالايعلمون» برمي‌داريم. اينکه بعضي از بزرگان گفتند استصحاب دارد و اصول جاري نيست و اتفاقا استصحاب در کار نيست و بحث أقل و أکثر است و در طلاق،‌مطلّق چند شرط دارد. يکي عقل است و يکي قصد است و يکي اختيار و يکي هم بلوغ است و نمي‌دانيم بلوغ شرط هست يا نه، آنگاه أقل و أکثر ارتباطي مي‌گويد شرط نيست. برمي‌گردد به اينکه عقل کفايت مي‌کند و رشد کفايت مي‌کند و بلوغ نمي‌خواهيم. اما باز هم ترس در همين است که اگر بخواهيم حرف قدماء را بگيريم، مي‌بينيم که نمي‌شود و حرف متأخرين را بگيريم، باز مي‌بينيم که نمي‌شود  و مخالفت هر دو هم نمي‌شود، لذا با احتياط جلو بياييم، و بگوييم «بلوغ علي الاحوط». اين هم براي احتياط در رساله و احتياط مستحبي خوب است،‌اما در جلسۀ ما و بحث طلبگي و ان قلت قلت، اين را نيز نمي‌توان گفت و بيني و بين الله انسان خوب مي‌فهمد که در معاملات ما رشد مي‌خواهيم. اما خواه بالغ باشد يا بالغ نباشد. بعضي اوقات اينطور که دلالها آدم سي ساله را نيز گول مي‌زنند، چون عقلش خيلي پابرجا نيست و اما خيلي اوقات مي‌بينيم که بچۀ هفت ـ هشت ده ساله حسابي سر دلاّلها کلاه مي‌گذارد و حسابي مي‌تواند معامله کند و گول هم نخورد. باز استصحاب عدم ازلي را اگر کسي بگويد، باز قاعدۀ أقل و أکثر را مقدم مي‌گذارد و نديديم کسي تمسّک به استصحاب کند و قاعدۀ اشتغال را کنار بگذارد. اين نيست و مسلّم در اينجا قاعدۀ أقل و أکثر است و چهار شرط گفته است و نمي‌دانيم آيا شرط پنجم هم هست يا نه، آنگاه «رُفع مالايعلمون». لذا استصحاب نيست و اينکه بعضي از بزرگان گفتند اشتغال است، اگر ما در أکثر و أکثر اشتغالي شويم، خوب است. البته مي‌دانيد بحث أقل و أکثر در اصول، بحث مشکلي است و حتي آن کسي که همه چيز را به همه نشان داده، مثل شيخ انصاري، باز اختلاف فتوا دارد. در همين مکاسب و حتي در فرائد، اختلاف فتوا دارد. يا مثل صاحب جواهر با آن تبحّرش که مرحوم صاحب جواهر علاوه بر اينکه فقيه عاليقدري بوده، ‌اصولي عاليقدري نيز بوده است. اما همين در قاعدۀ اشتغال مانده است. در جواهر در خيلي جاها ديدم که در قاعدۀ اشتغال مي‌گويد برائت نه، و در خيلي جاها هم مي‌گويد قاعدۀ اشتغال، أقل و أکثر است و برائت آري.

اما بالاخره شما فضلا در اين اواخر مثل مرحوم آخوند به بعد،‌بلکه شيخ، در أقل و أکثر ارتباطي قائل به برائت شديد و نه اشتغال. فقط چيزي که در مسئله هست، همين است که اين حرف مرا کسي نزده است و الاّ‌حرف آنها هم از نظر دليل، شُل است و ريشه‌دار نيست و انسان نمي‌تواند متمسّک به آن شود ولي چون نگفتند، ما هم در رساله‌مان نگفتيم، و گفتيم «يُشترط فيه البُلوغ».

خيلي دلم مي‌خواهد در اينجاها از شما استفاده کنم.

روايتي که الان خواندم نصّ در جواز است، حال شما اگر بخواهيد حمل بر کراهت کنيد، کسي هم اعراض از اصحاب نکرده است. همين روايتي که الان خواندم حمل بر کراهت کردند و کسي بگويد نه و سند بسيار عاليست و دلالت هم بسيار عاليست.

مصححه سماعه سألته عن طلاق الغلام و لم یحتلم و صدقته فقال علیه السلام: اذا طلّق للسنة و وضع الصدقة فی موضعها و حقها فلابأس و هو يجوز.

امام «سلام‌الله‌عليها» اگر براي تأکيد فرموده بود «فلابأس» بس بود و اگر فرموده بود «يجوز» بس بود و اما گفتند «فلابأس و هو يجوز» يعني نه عشر دارد و نه سندش را مي‌توان کاري کرد الاّ مثل مرحوم شهيد دوم و پسرشان صاحب معالم، فرمودند که روايتي حجت است که صحيح‌السند باشد. لذا روايت حسن و روايت موثقه و ضعيف حجت نيست. اما همين دو بزرگوار زياد هست که تمسّک مي‌کنند به روايت موثقه در همين شرح لمعه، بيش از صد جا در دو جلد مي‌توانيد پيدا کنيد که شهيد ثاني به روايات موثقه تمسّک کرده است. شما در منتقي درحالي که گفته است من منتقي را نوشتم براي اينکه روايات صحيحه را نقل کنم. البته نتوانستند تمام کنند، ولي ناتمام آن چاپ شده است و شما ببينيد که شايد در همين ناتمام، بيش از صد روايت داريم که صحيح‌السند نيست. يا حَسن است که روايت حَسَن امامي است اما توثيق نشده است و يا روايت موثق است. مثل روايت سماعه که اگر فَطحي باشد، موثق است اما توثيق نشده است. صاحب منتقي همين روايتها را در منتقي نقل کرده و انسان تعجب مي‌کند که اين دو بزرگوار، حال مرحوم شهيد دوم را بگوييد در اصول اين را گفته و در فقه عمل نکرده که مرحوم علامه مجلسي مي‌گويد شما فقها يک چيزي در اصول مي‌گوييد و وقتي در فقه مي‌آييد، يادتان مي‌رود و چيز ديگري مي‌گوييد. حال ممکن است راجع به شهيد اينطور بگوييم ولي راجع اول منتقي که مي‌گويد من تعهد کردم که روايت صحيح السند نقل کنم و وقتي وارد مي‌شود روايات حسَن و مخصوصا روايات موثق زياد نقل مي‌کند. شايد بگوييم مراد از صاحب منتقي اينست که من روايت ضعيف نقل نمي‌کنم. اين را بعضي از قدما هم مثل سيد مرتضي «رضوان‌الله‌تعالي‌عليه» راجع به خبر واحد مي‌گويند معقول نيست که کسي بگويد خبر واجب حجت نيست. معلوم است که خبر واحد حجت است و ما که گفتيم خبر واحد حجت نيست، خبر ضعيف السند را مي‌گوييم و معلوم است که خبر ضعيف السند را احدي حجت نمي‌داند، نه عقلا حجت مي‌دانند و نه فقهاء، چه قدماء و چه متأخرين.

چرا حمل بر کراهت کنند؟ مخصوصاً کلمۀ «لابأس» حمل بر کراهتش خيلي مشکل است. يجوز را ممکن است کسي حمل بر استحباب کند، اما «فلابأس» را حمل بر استصحاب کردن و يا عدمش را حمل بر کراهت کردن، خيلي مشکل است. اگر برعکس بگوييم آن روايتها و اين مصححه شاهد بر اينست که (فَإن آنَستُم مِّنهُم رُشداً) به منزلۀ علت است و روايات ديگر هم که مي‌فرمايد «ليس بشيء»،‌مرادش کراهت است و اين روايت «فلابأس» به ما مي‌گويد مطلقا جايز است، اما معلوم است که اگر معامله نکند و يا وکيل يا ولي و همراه داشته باشد،‌بهتر است.

مسئله مشکل است و مرحوم صاحب جواهر خيلي آسان از مسئله رد شدند، باز اگر چيزي به نظر شما رسيد، بگوييد تا مباحثه کنيم.

و صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد