أعوذ بالله من الشیطان الرجیم بسم الله الرحمن الرحیم رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي‏.

در مسئلۀ 10 مرحوم محقق «رضوان‌الله‌تعالي‌عليه» فرمودند اگر شرطي در نکاح شد که آن شرط مخالف کتاب و سنت باشد؛ شرط باطل است. و اما عقد باطل است يا نه! مي‌فرمايند نه، باطل نيست. بعد هم  مرحوم صاحب جواهر رواياتي را نقل مي‌کنند که اگر شرط مخالف کتاب و سنت باشد، آن شرط ممضاء‌ نيست و بعد ادّعاي اجماع مي‌کنند که اين شرط موجب فساد نکاح نيست و عقد درست است. روايت نيز نقل مي‌کنند که روايت هم فرموده شرط باطل است، اما مفسد نيست و عقد يعني نکاح، درست است. روايت صحيح السند هم نقل مي‌کند که روايت مي‌گويد شرط باطل نيست و عقد هم باطل نيست و مرحوم صاحب جواهر اينگونه روايات را طرد مي‌کنند. مي‌فرمايند اعراض اصحاب روي آنست و کسي هم نگفته و روايتها گرچه صحيح‌السند  و ظاهرالدلاله است، اما با قواعد فقه جور در نمي‌آيد و اينکه اگر شرطي مخالف کتاب و سنت است، شرط باطل است؛ روايات فراواني داريم و فرمودند شرط باطل و اما روايت هم داريم که عقد صحيح است. تقريباً يک ورق و بيشتر صاحب جواهر به آساني و بدون اشکال و بدون غلق فقهي مسئله را تمام مي‌کنند. آنچه مباحث امروزمان است، تا اينجاست و خيلي آسان است.

يک دسته از روايات مي‌گويد اگر شرطي مخالف کتاب و سنت باشد، آن شرط ممضا نيست و يک دسته روايات مي‌گويد و اما عقد باطل نيست و يک دسته رواياتي که مي‌گويد عقد باطل است، اعراض اصحاب روي آنست و مخالف با قواعد و تسلّم در فقه است و اين روايات پذيرفته نمي‌شود. بعد خيلي آسان فرمودند و از بحث مي‌گذرند.

دربارۀ‌اينکه اگر شرط مخالف کتاب و سنت باشد، اين شرط فاسد است؛ رواياتي داريم.

روايت 2 از باب 38 از ابواب مهور:

روايت صحيح السند است و امام صادق «سلام‌الله‌عليه» از رسول گرامي «صلي‌الله‌عليه‌واله‌وسلم» نقل مي‌کنند.

قال رسول الله صلي‌الله‌عليه‌واله: من اشترط شرطاً سوى كتاب الله فلا يجوز له ولا عليه.

اين شرط پوچ است و نه عليه کسي است و نه لَه کسي است.

روايت 4 از باب 40 از ابواب مهور:

موثقۀ اسحاق بن عمار عن أبي جعفر عن أبيه ان علياً (ع) كان يقول: من شرط لامرأته شرطاً فليف لها به، فان المسلمين عند شروطهم الا شرطا حرم حلالاً أو حلّل حراما.

نظير اين دو روايت در اين باب 38 و 40، فراوان است و ده ـ بيست روايت داريم، «کلّ شرط حرّم حلالا أو حرّم حلالا»، اين شرط کلاشرط است و لَه و عليه نمي‌تواند کار کند. پس آن مسئلۀ اولي که مرحوم محقق فرمودند، تقريباً ضرورت در فقه است.

مرحوم محقق دو ـ سه مثال هم زدند و فرمودند: إذا شرط في العقد ما يخالف المشروع، مثل أن لا يتزوج عليها، أو لا يقسّم لزوّجها، أو لم يمنعها من الخروج الي المنزل و نحو ذلک ... مي‌گويد من زن تو مي‌شوم به شرط اينکه هوو بر سر من نياوري.  يا اين هوو که دارم و من مي‌خواهم بر سر او بيايم، تو قسمت نکني و هرشب پيش من باشي و پيش او نروي. يا اينکه مي‌گويد من زن تو مي‌شوم، اما من اداري هستم و ساعت هشت مي‌روم و اگر تو بگويي از خانه بيرون نرو، نمي‌شود و من زن تو مي‌شوم به شرط اينکه از خانه بيرون روم.

مرحوم محقق مي‌فرمايند: فلا اشکال في بطلان الشرط لانّه مخالف الکتاب والسنة.

مرحوم صاحب جواهر هم مي‌فرمايند بله، و هفت ـ هشت روايت نقل مي‌کنند که دو روايت خواندم که هر کتابي که مخالف کتاب و سنت است، اين شرط باطل است.

مسئلۀ اول حرف ندارد و مسئلۀ دومي که حرف دارد، اينست که مرحوم محقق مي‌گويند آيا اين شرط مفسد عقد هست يا نه! و مي‌گويند نه. مرحوم صاحب جواهر هم مي‌فرمايند اجماع داريم که نه. اين روي مبناي ما خوب مي‌آيد براي اينکه ما شرط فاسد را مفسد نمي‌دانيم، چه در باب نکاح و چه در باب بيع و چه در باب طلاق و چه در باب هر عقدي از عقود، ما شرط فاسد را مفسد نمي‌دانيم.

اگر يادتان باشد چند روز قبل در اين باره صحبت کرده و گفتيم که يک «اوفي بالعقود» داريم و يک «المؤمنون عند شروطهم» داريم و اينها ربطي هم يکديگر ندارد و شرط هم يک امر مستقلي است و وابستگي ندارد. بنابراين اين مثالهايي که مرحوم محقق زدند، همه باطل است براي اينکه شرط مخالف کتاب و سنت است و مثل اينست که شرطي نشده باشد و اما عقد باطل هست يا نه؛ دليلي بر بطلان نداريم و «أوفي بالعقود» مي‌گويد عقد صحيح است و شرط باطل است. ما اينطور مشي کرديم، اما مرحوم محقق جزماً و صاحب جواهر ادعاي اجماع کردند و اينکه شرط فاسد، مفسد عقد است. سابقاً بحث کرديم که مشهور در ميان اصحاب اينست که شرط فاسد، مفسد عقد است. اينجا مخالف با آن حرفي است که مي‌گويد شرط فاسد، مفسد عقد است. در اينجا مي‌گويد شرط فاسد، مفسد عقد نيست. مرحوم محقق جزماً مي‌گويند و مرحوم صاحب جواهر هم ادعاي اجماع مي‌کنند به اينکه شرط فاسد، مفسد عقد نيست و تمسّک به روايت مي‌کنند که روايتش را مي‌خوانيم.

استاد بزرگوار ما حضرت امام در تحريرالوسيله ملتزم مي‌شوند و يک «الاّ» مي‌آورند و مي‌گويند شرط فاسد در همه جا مُفسد عقد است الاّ در باب نکاح. اين روايتي که مي‌خوانيم تخصيص بدهد و بگويد شرط فاسد در همه جا مفسد عقد است الاّ در باب نکاح که شرط فاسد، مفسد عقد نيست ولو اينکه خودش باطل است. اما اين فرمايش حضرت امام هم درست نيست. زيرا اين رواياتي که خواندم قابل تخصيص نيست،‌ يعني عرف نمي‌تواند يک الاّ درست کند. براي اينکه روايت اين بود:

قال رسول الله صلي‌الله‌عليه‌واله: من اشترط شرطاً سوى كتاب الله فلا يجوز له ولا عليه.

و يا روايت اميرالمؤمنين:

امام باقر مي‌فرمايند که امام علي «سلام‌الله‌عليه» هميشه مي‌فرمود:

من شرط لامرأته شرطاً فليف لها به ، فان المسلمين عند شروطهم الا شرطا حرم حلالا ، او احل حراماً.

حضرت امام مي‌گويند الاّ در باب نکاح. اما نمي‌شود تخصيص داد و بگوييم شرط تحليل حرام و تحريم حلال مي‌کند در باب نکاح، اما درست است. ولي حضرت امام در تحريرالوسيله ملتزم مي‌شوند و ملتزم شدن ايشان هم براي همين است که مي‌بينند از نظر خودشان و از نظر بزرگان شرط فاسد، مفسد عقد است و روايت صحيح السند وظاهرالدلاله مي‌گويد شرط فاسد، در باب نکاح مفسد عقد نيست. لذا ايشان مي‌فرمايند شرط فاسد، مفسد عقد است الاّ در باب نکاح. و ظاهراً نمي‌توان اين را گفت و روايات را تخصيص داد.

حال خوب است که ما فرصتي به دست آوريم و بگوييم شرط فاسد، مُفسد عقد نيست و دليمان هم اين رواياتي باشد که در باب نکاح است. آنگاه خوب در مي‌آيد. يعني آن مطلب کلي را درست کنيم و حضرت امام که مي‌خواستند تخصيص دهند؛ ما برعکس کنيم و بگوييم اين روايات قابل تخصيص نيست و وقتي قابل تخصيص نشد، پس يک قاعدۀ کلي بگوييم که شرط فاسد، فاسد است، اما مُفسد عقد نيست زيرا روايت داريم.

اگر حرف مرا بپسنديد و اگر چند روز قبل مبنا درست کرده باشيد، بحث امروزمان يک تأييد خوبي مي‌شود براي عرض من که شرط فاسد، مطلقاً مُفسد عقد نيست و من جمله در باب نکاح.

حال کساني که تمسّک کردند که شرط فاسد، مُفسد عقد نيست اما در باب نکاح. مشي اين بوده که مرحوم محقق فرمودند اگر در باب نکاح شرطي مخالف با مقتضاي عقد است، شرط باطل است و آيا عقد باطل هست يا نه؟! الأقوي نه و صاحب جواهر فرمودند اجماعاً  و تمسّک به روايات کردند.

حال از جمله رواياتي که مي‌گويد شرط فاسد، مفسد عقد نيست، اما در باب نکاح. روايت «اما» ندارد و اين «اما» را حضرت امام مي‌گذارند و روايات مي‌گويد شرط فاسد، مُفسد عقد نيست.

روايت 1 از باب 38 از ابواب مهور:

صحيحه محمد بن غيث عن أبي جعفر عليه‌السلام: في رجلٍ تزوّج امرأة و شرط لها ان هو تزوج عليها امرأة أو حجرها أو اِتّخَذَ عَلَیها سُرّیةً فَهِیِ طالِقٌ فَقَضی فی ذلکَ اَنّ شَرْطَ اللهِ قَبْلَ شَرْطِکُمْ. فَاِنْ شاءَ وَ فی لَها بِما اشْتَرَطَ وَ اِنْ شاءَ اَمْسَکَها وَ اتخذ عليها و نکح عليها.

گفت من زن تو مي‌شوم، اما شرط آن اينست که هوو بر سر من نياوري. شرطش اينست که قهر با من نداشته باشي و شرطش اينست که کنيزکي بر سر من نياوري و الاّ طلاق. «فَقَضی فی ذلکَ اَنّ شَرْطَ اللهِ قَبْلَ شَرْطِکُمْ ...»امام باقر فرمودند شرط خدا مقدم بر شرط شماست و خدا فرموده که اين مي‌تواند هوو بياورد و خدا فرموده يک حقوقي از براي اين مرد هست.

«فَاِنْ شاءَ وَ فی لَها بِما اشْتَرَطَ وَ اِنْ شاءَ اَمْسَکَها وَ اتخذ عليها و نَکَحَ عليها.» فرمودند شرط فاسد است و مفسد عقد نيست و مي‌تواند او را نگه دارد و در حالي که او را نگاه مي‌دارد، هوو هم بر سر او بياورد.

چهار ـ پنج روايت اينگونه داريم که «اَنّ شَرْطَ اللهِ قَبْلَ شَرْطِکُمْ » و قال رسول الله: « فان المسلمين عند شروطهم الا شرطا حرم حلالا ، او احل حراماً».

حال چه کنيم؟!

اينکه چه کنيم را متعرض نمي‌شوند و اما آنچه متعرض مي‌شوند،‌اينست که شرط فاسد، فاسد است و اما مفسد عقد نيست اجماعاً و دليلش هم اين روايت است.

حضرت امام در تحريرالوسيله توجه به مطلب دارند و  اين روايت محمد بن غيث و امثال محمد بن غيث تخصيص مي‌زند و مي‌فرمايد شرط فاسد، مفسد عقد است در همه جا الاّ در باب نکاح. و اگر به حضرت امام عرض کنيم، برعکس بگوييد. اينکه شرط فاسد، فاسد است و اما مُفسد نيست به دليل روايت محمد بن غيث و در همه جا.

لذا اگر روي مبناي ما جلو بياييد که ما شرط فاسد را فاسد مي‌دانيم و مفسد نمي‌دانيم؛ آنگاه اين مثالهايي که محقق زدند و اين مثالهايي که در روايات آمده، درست در مي‌آيد و اينکه اين شرط فاسد و اما نکاح درست است. اين مرد خواست به شرط عمل کند يا نکند، اما اين زنش است و هرچه زن بگويد مرا طلاق بده، مرد مي‌گويد شرطي که «حرّم حلالاً أو حلل حراماً فلا شيئي عليه» تو را گول زدند.

بنابراين مطلب، مشکل است. اگر کسي حرف حضرت امام را در تحريرالوسيله بزند و بگويد شرط فاسد در همه جا مفسد عقد است الاّ در باب نکاح، به روايت محمد بن غيث؛ اين خوب است ولي اشکال مهم اينست که اين عرفاً‌ قابل تخصيص نيست و ما خيلي عمومات داريم که عرفاً قابل تخصيص نيست، لذا بين عام و خاص تعارض است. نمي‌شود که ما بگوييم «الاّ حلل حراماً او حرّم حلالا» اين شرط فاسد، مفسد است الاّ در باب نکاح که «حرّم حلالا و حلل حراما» اين طوري نيست. وقتي نشد، پس حرف حضرت امام هيچ و اين آقايان هم در اينجا اصلاً متعرض مسئله نيستند و صاف جلو رفتند و از نظر روايات اهل بيت هم درست است براي اينکه ي دسته روايات داريم که مي‌گويد شرط فاسد، فاسد است و ممضا نيست و يک دسته روايات داريم که شرط فاسد، مفسد عقد نيست؛ پس عقد صحيح است. آنگاه مسئله صاف مي‌شود و آن اينست که شرط فاسد،فاسد است به روايت اسحاق بن عمار و شرط فاسد، مفسد نيست به روايت محمد بن غيث. اينها يک روايت هم نيست بلکه چهار ـ پنج روايت اين طرف و چهار ـ پنج روايت آنطرف هست و مرحوم صاحب جواهر هم ادعاي اجماع مي‌کند و مسئله را تمام شده مي‌داند و آنگاه يک چيز باقي مي‌ماند که يک روايات معارض داريم که با روايات معارض چه کنيم؟!

مرحوم صاحب جواهر مي‌فرمايند روي روايات معارض، اعراض اصحاب هست و وقتي اعراض اصحاب روي آن است، پس آن طرد کن.

حال يک روايت معارض مي‌خوانيم.

روايت 4 از باب 20 از ابواب مهور:

مرحوم صاحب جواهر اول مي‌خواهند روايت را با ضعف روايت از کار بيندازند، ولي درست نيست؛ زيرا روايت منصور بن برزخ است و منصور بن برزخ توثيق نشده، اما قبل از آن صفوان بن يحيي است و از اصحاب اجماع است، لذا من نوشتم مصححه منصور بن برزخ. ولي علاوه بر اين مضمون روايت را همه نقل کردند و مثل اينکه روايات را پذيرفتند و مجبور شدند که بگويند اعراض اصحاب روي آنست.

منصور بن يونس عن العبد الصالح (ع) قال: قلت له رجلاً من مواليک تزوج امراه ثم طلقها فبانت منه فاراد ان يراجعها فابت عليه الا ان يجعل الله عليه ان لايطلقها و لا يتزوج عليها, فاعطاها ذلک, ثم بداله في التزويج بعد ذلک, فکيف يصنع؟ فقال: بئس ماصنع, و ماکان يدريه ما يقع في قلبه بالليلو النهار قل له فليف للمراه بشرطها, فان رسول اله (ص) قال: المومنون عند شروطهم.

يک زن گرفت و او را طلاق داد، معلوم است که طلاق رجعي نبوده و يا عدۀ او تمام شده بوده است. بعد از عده پشيمان شد و خواست دوباره او را بگيرد،‌الاّ اينکه شرط گذاشت. گفت تو آدم بيخودي هستي و من الان اگر به تو شوهر کنم، فردا مرا طلاق خواهي داد. پس به شرط اينکه مرا طلاق ندهي. و به شرط اينکه هوو بر سر من نياوري. اين هم قبول کرد و عقد را خواندند و بعد پشيمان شد و گفت اين زن وبال گردن من شده و نه مي‌توانم او را طلاق دهم و نه مي‌توانم هوو بر سر او بياورم. موسي بن جعفر «سلام‌الله‌عليه» فرمودند بدکاري کرد. آدم بايد فکر کند و بعد کار کند. ممکن است فردا زن فاحشه دربيايد و نتواني با او زندگي کني.

سند و دلالت روايت خوب است و اما مي‌گويد شرط فاسد، فاسد نيست و مفسد عقد هم نيست. حال چه بايد کرد؟!

اين جواب دارد زيرا احدي نگفته که شرط فاسد، ممضاست. لذا اين روايتها تعارض پيدا مي‌کند با رواياتي که «الاّ حلّل حراما و حرّم حلالا» و تعارض پيدا مي‌کند با رواياتي که شرط بايد مخالف کتاب و سنت نباشد و با اجماع و اعراض اصحاب مخالفت پيدا مي‌کند؛ لذا اينگونه روايتها را بايد حتماً طرد کنيم.

خلاصۀ حرف اينست که شرط فاسد، فاسد است و اما مُفسد نيست و آنها مي‌گويند در باب نکاح و ما مي‌گوييم در همه جا شرط فاسد، مُفسد نيست في الجمله در باب نکاح.

بنابراين روايتها معرضٌ عنها عندالاصحاب است و علاوه اينکه با روايات ديگر تعارض دارد «و خذ بمشتهر بين أصحابک»، اگر شهرت روايي باشد،‌بايد اين روايت را طرد کرد و اگر شهرت فتوايي هم باشد، بايد اين روايات را طرد کرد، پس اين روايتها هيچ و آنچه مهم است بحث امروز است که اين روايتها مي‌گويد شرط فاسد، مفسد عقد نيست و اما اصحاب مي‌گويند شرط فاسد، مفسد عقد است الاّ در باب نکاح و «الاّ» را حضرت امام در تحرير گفتند و در اينجا اسم آن راآورده و خودش را نياوردند و مثل اينکه محقق و صاحب جواهر و ديگران از قدماء و متأخرين گفتند در باب نکاح شرط فاسد، فاسد است و اما مُفسد عقد نيست. 

و صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد