أعوذ بالله من الشیطان الرجیم بسم الله الرحمن الرحیم رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي‏.

مرحوم محقق يک عبارتي در مسئلۀ 8 دارند و اين عبارت را از نظر مبناي خودش هم نمي‌توان درست کرد، اما يک قاعدۀ کلي به ما دادند. لذا تقاضا دارم روي آن فکر کنيد و ببينيد که آيا اين قاعدۀ کلي را مي‌توان از مرحوم محقق پذيرفت يا نه!

عبارت مرحوم محقق اينست: کلّ موضع حکمنا فيه ببطلان العقد فلزوجه مع وطي مهرالمثل للمسمي و کل موضع حکمنا بصحة العقد فلها مع الوطي المسمّي.

يک قاعدۀ کلي از آن بحثهايي که گذشت، و اينکه هرکجا گفتيم عقد باطل است، اگر وطي پيدا شده، بايد مهرالمثل بدهد و هرکجا گفتيم عقد صحيح است، اگر وطي شده است، بايد مهرالمسمي بدهد.

مرحوم صاحب جواهر ديدند که نمي‌شود اين را درست کرد و يک عبارت مع الجهل در پيش آن گذاشتند و گفتند: کل موضع حکمنا فيه ببطلان العقد فلزوجه مع الوطي مهرالمثل مع الجهل.

به صاحب جواهر اين ايراد هست که اين مع الجهل را از کجا روي آن مي‌گذاريد. حال اگر مع الجهل صاحب جواهر هم درست باشد، بعد از آن که مي‌فرمايد: کل موضع حکمنا بصحة العقد فلها مع الوطي المسمي، خيلي جاها نغز مي‌شود. من جمله اينکه سابقا فرمودند اگر زني را به عنوان بکارت عقد کند و بعد بفهمد که صيبه است و بکارت ندارد، فرمودند عقد صحيح است، اما مهريه، مهرالمثل است و مهرالمسمي نيست. اين فرمايش ايشان با آنجا منافات دارد. در اينجا مي‌فرمايد: کل موضع حکمنا بصحة العقد فلها مع الوطي المسمي. لذا اگر جملۀ مرحوم صاحب جواهر را بياوريم،‌باز اين کليتي که مرحوم محقق در اينجا فرموده را نمي‌شود درست کرد. سابقاً راجع به آن چيزهايي که موجب فسخ است و ايشان فرمودند هفت مورد است و بعد هم از فتواي خود برگشتند و الان هم مي‌خوانيم که از فتواي خود برمي‌گردند و مي‌فرمايند هفت مورد نيست بلکه بيشتر است؛ همان جا اگر زني را به عنوان سالم عقد کرده و الان وطي کرده و بعد فهميد که اين جنون دارد. مسلّم فسخ است و فسخ آن هم مهرالمسمي و مهرالمثل هم نيست که ما اين را نپذيرفتيم، ولي مرحوم محقق پذيرفتند و گفتند مهرالمثل هم ندارد و همينطور او را رها کنيد. لذا نمي‌دانيم مراد از  اين فرمايش مرحوم محقق چه بوده و صاحب جواهر هم در عبارت لنگند، الاّ اينکه اين حرفهاي مرا نزدند و آن صورت (کل موضع حکمنا بصحة العقد فلها مع الوطي المسمي) را گفتند الاّ اينکه صورت جهل را گفتند. بنابراين اگر بخواهيم يک قاعدۀ کلي درست کنيم، بايد اينطور بگوييم که (کل موضع حکمنا فيه ببطلان العقد فلزوجه مع الوطي)، اگر عمد باشد، اصلا مهر نيست و اگر جهل باشد، وطي به شبهه است و مهرالمثل هست. لذا مع الجهل صاحب جواهر در اينجا براي ما کار مي‌کند، اما بالاخره عبارت مرحوم محقق اين نيست و با فرمايش صاحب جواهر اين را درست مي‌کنيم که عقد باطل است و اگر جاهل باشند، مهرالمثل و اگر عالم باشد، (لامهر لبقيٍ). اين صورت اول است. صورت دوم هم (کل موضع حکمنا بصحة العقد فلها مع الوطي) و اين المسمي نيست و خيلي کم مي‌شود که مسمي باشد. يا اصلاً مهريه نيست، در آنجا که بدانند و عمدي باشد و زنا شود و آنجا که جهل باشد، باز مهرالمسمي نيست و همه جا برمي‌گردد به مهرالمثل. لذا آنجا در باب بکارت فرمودند هرچه عرف بگويد و ما هم برگردانديم و گفتيم مرادشان مهرالمثل است. فرق بين صيّبه و باکره عرفاً چقدر است؛ همان مقدار از مهريه کم مي‌شود. علي کل حالٍ اين مهرالمسمي نيست. در آنجايي هم که فسخ باشد و بتواند فسخ کد، مهرالمسمي نيست، مهرالمثل هم نيست که اگر يادتان باشد ما قبول نمي‌کرديم و مي‌گفتيم که اين معنا ندارد که بگوييم همينطور وطي کرده و الان در صورت جهل فسخ کن و زن چيزي نمي‌برد و گفتيم که بايد مهريه باشد. اما آقايان فرمودند معناي فسخ اينست که طلاق نيست و اصلاً مهريه هم نيست. خوب اگر طلاق نيست و مهريه هم نيست، پس اين فرمايش ايشان که (کل موضع حکمنا بصحة العقد فلها مع الوطي المسمي) و اما بطلان وطي (مع الوطي مهرالمثل) است و اين درست درنمي‌آيد. اين خلاصۀ حرف است و عبارت مرحوم محقق را نمي‌شود به اين کليت درست کرد و اما عجب از صاحب جواهر است که صاحب جواهر وقتي ديده کليت را نمي‌شود درست کرد، يک مع الجهل در پيش آن آورده‌اند. به صاحب جواهر مي‌گوييم شما که خيلي جاها براي مع الجهل فرموديد يا اصلاً مهر نمي‌برد و يا مهرالمثل مي‌برد، من جمله در بکارت؛ حال در اينجا چه شده که براي مع‌الجهل قبول مي‌کنيد که تمام مهريه را بدهد. حال ببينيد که آيا مي‌شود اين اشکال مرا رفع کرد يا نه!

قبلاً در دو سه صفحه قبل مي‌فرموديد اگر زني به عنوان باکره عقد شد، اگر مرد بعد بفهمد که اين صيبه است، گفتند عقد صحيح است. وطي کرده و گفتند عقد صحيح است و مهرالمسمي هم نيست و گفتند هرچه عرف بگويد.

مسئلۀ 9:

مي‌فرمايند: لاشرط الاستيلاد فخرجت عقيماً فهل له الفسخ أم لا فيه خلافٌ والقاعده تقتضي عن يفسخ.

مي‌گوييم آقاي محقق، شما از کساني بوديد که گفتيد هفت مورد و لاغير و حال چه شده که در اينجا مي‌گوييد أقوي اينست که فسخ شود.

استيلاد را شرط کرده است. يعني گفته من تو را مي‌گيرم و تو را عقد مي‌کنم به شرط اينکه براي من زايمان کني و اما اگر عقيم شدي، طبق شرط که اگر يادتان باشد مرحوم محقق مي‌گفتند طبق شرط بايد عمل کند و الاّ مي‌تواند فسخ کند و ما مي‌گفتيم که در نکاح،‌ اگر مخالف شرط درآمد، فسخ نيست؛ بلکه بايد جبران خسارت شود. مسئله حکومتي است و حاکم باشد جبران خسارت اين شرط را بکند. ولي درحالي که اين قاعدۀ کلي را فقها و من جمله مرحوم محقق قبول دارند؛ اينکه در باب خيارات طلاق به جاي فسخ است. در همۀ عقود يکي از خيارات هست. آن چهارده خياري که در شرح لمعه هست، گفتند مربوط به همۀ عقدها هست، به غير از نکاح و طلاق. و نمي‌تواند معامله را به هم بزند. اما متأسفانه از فتواي خود برگشتند و مي‌گويند همينطور که در خيار شرط در خانه مي‌گويد خانه را مي‌فروشم به شرط اينکه پدرم اجازه دهد و اگر پدرش اجازه نداد، مي‌تواند معامله را فسخ کند و خيار شرط دارد. در نکاح هم اگر بگويد من صيغۀ تو مي‌شوم به شرط اينکه پدرم اجازه دهد و اگر پدرش اجازه نداد، مي‌تواند عقد را فسخ کند و ما گفتيم که نمي‌تواند عقد را فسخ کند و بايد طلاق باشد و اگر طلاق داد که داد و الاّ حاکم شرع طلاق مي‌دهد و بالاخره جبران خسارت مي‌شود.

حال چيزي که اينجا هست، اينکه مي‌فرمايند اگر شرط استيلاد کرد و اين عقيم درآمد، أقوي فسخ است. سابقاً‌ چنين چيزي داشت که گفتيم در فسخ شما گفتيد هفت مورد است و لاغير و آقايان گفتند اين هفت مورد و لاغير، يعني غير از خيارات. حال در اينجا هم زيراب آن هفت مورد لاغير زده شد که مي‌فرمايد اگر شرط استيلاد کند و خرجت عقيما فهل له الفسخ ام لا فيه خلافٌ والقاعده تقتضي عن لايفسخ. حال بايد جبران خسارت شود و اگر اين مرد راضي باشد، اين مهريۀ زني که بزايد تا زني که نزايد خيلي تفاوت مي‌کند و مهريه را کم مي‌کنند. اگر هم خيلي دلش بچه بخواهد، مثل بعضي از مردها و زنها که حاضرند بچه بردارند و آنگاه حاکم طلاق مي‌دهد. و اما اگر اين خودش بتواند معامله را فسخ کند، با قاعدۀ «لافسخ في النکاح والطلاق الاّ ما خرجه بالدليل» منافات پيدا مي‌کند. آنگاه معلوم است که ما چه مي‌گوييم و اينکه اگر شرط استيلاد کرد و اين عقيم درآمد، مي‌تواند طلاق دهد و مهريه هم کم مي‌شود. معمولاً در اينجا مهرالمثل است و مرحوم محقق گفتند هرچه عرف بگويد. زني که بزايد تا زني که عقيم باشد، مهريه‌اش چقدر تفاوت دارد؛ همان مقدار مهريه را کم مي‌کنند. قاعده اين را اقتضا مي‌کند و اما فسخ را اقتضاء نمي‌کند. حال متأسفانه يک کلي هم مي‌دهند و مي‌فرمايند: «قاعده تقتضي ان يفسخ لا قلنا في سائر الصفات اذ اشترط في العقد»، يک قاعدۀ کلي درست کنم و آن اينکه اگر در نکاح ما گفتيم خيار شرط هست، کاري به استيلاد ندارد و در همۀ شروط مي‌گوييم. مثل اينکه شرط مي‌کند که باسواد باشد و الان بيسواد درآمده است.

بايد بگوييم قاعده اقتضاء مي‌کند که اين بتواند طلاق دهد و يا برعکس اگر زن بچه بخواهد و شوهرش اسپرم نداشته باشد و عقيم باشد،‌حاضر نيست با او زندگي کند، حال شوهر عقيم درآمد؛ حاکم شرع بايد طلاق دهد و اما بايد همۀ مهريه را بدهد، زيرا تقصير مرد است و تقصير زن نيست. اگر زن عقيم درآمد، حاکم نمي‌خواهد و مرد مي‌تواند طلاق بدهد و اما همۀ مهريه را ندهد و مهريه، مهرالمثل است.

يک حرفي در اينجا زده شده که خيلي اهميت ندارد و اما چون مرحوم شيخ انصاري دربارۀ آن در مکاسب خيلي صحبت کردند، از اين جهت اهميت دارد. بعضي گفتند اين شرط دو اشکال دارد. يک اشکال اينکه شرط بايد در دست کسي باشد که براي او شرط مي‌کنند و استيلاد و عدم استيلاد دست اين نيست. اين قدرت بر اينکه بزايد و يا بچه پيدا کند، ندارد و خدا بايد بدهد. يکي هم اينکه گفتند شرط مجهول است. براي اينکه اين آيا مي‌زايد يا نمي‌زايد و آيا بچه پيدا مي‌کند يا نمي‌کند. شرط مجهول است و وقتي شرط مجهول شد، شرط مجهول، فاسد است. آنگاه اگر بگوييم شرط فاسد، مفسد عقد است، آنگاه عقد هم فاسد مي‌شود. اگر نگوييم، شرط فاسد است و عقد درست است. ولي علي الظاهر دو اشکال وارد نيست؛ زيرا اينکه شرط بايد دست مشترط عليه باشد، ظاهراً وجهي ندارد. جهل اينگونه هم غلط نيست. مثل همين که مي‌گويد من صيغۀ تو مي‌شوم، اما بايد از پدرم اجازه بگيري. اين مثل همان استيلاد است. مجهول است که آيا پدرش اجازه مي‌دهد يا نه؛ بنابراين دو ايرادي که اين آقا کرده در آنجا هم هست و مسلّم است که اگر خانه را بخرد به شرط اينکه پدرش اجازه دهد و يا زن را بگيرد به شرط اينکه پدرش اجازه دهد و يا زن شوهر کند، به شرط اينکه مادرش اجازه دهد، اينها نه جهل عرفي دارد تا بگوييم «نهي النبي عن به القرر،‌نهي النبي عن شرط مجهول» و اين هم نيست که شرط بايد دست خود انسان باشد و خيلي شرطها در دست خود انسان نيست. مثلاً مي‌گويد من اين باغ را به تو مي‌فروشم و يا اين باغ را مي‌خرم به شرط اينکه امسال هزار کيلو ميوه دهد. يا اينکه مي‌گويد من عقد دائم مي‌کنم و مهريه هم قرار مي‌دهم به شرط اينکه مهريه را پدرم بدهد. يا مثلاً‌مي‌گويد الان عقد را مي‌خوانيم تا ببيينيم که فردا پدرم اجازه مي‌دهد يا نه و اين نمي‌داند که آيا پدرش اجازه مي‌دهد يا نه. هم مجهول است و هم دست خودش نيست؛ و مسلّم است که اينگونه شرطها فراوان در ميان عرف است و کسي هم ايراد نکرده و اين دو ايراد وارد نيست. و اصلاً يک قاعدۀ کلي هم بگوييم، حال در شرط مجهول که «نهي النبي» و امثال اينها را جلو مي‌آورند، اما در اينکه بايد قدرت داشته باشد، اين را کسي نگفته است. خواه قدرت داشته باشد و خواه نداشته باشد. شرط مي‌کند که من اين خانه را به تو مي‌فروشم به شرط اينکه تهران زندگي کنم و نمي‌داند که آيا اين پست را در تهران به او مي‌دهند يا نه. بالاخره خيلي از شرطها دست شارط يا مشترط عليه نيست. لذا ظاهراً اين ايراد که قدرت بر شرط ندارد و براي اينکه زائيدن يا نزائيدن دست خداست و شرط مجهول است و نمي‌دانيم که آيا مي‌شود يا نمي‌شود؛ همۀ اينها علي الظاهر ضرري به اصل مسئله نمي‌زند. مي‌تواند شرط کند و به زن بگويد من تو را مي‌گيرم به شرط اينکه بزائي و او هم مي‌گويد من به تو شوهر مي‌کنم به شرط اينکه بچه پيدا کنيم.

بنابراين آنچه عبارت است، همين است که: لاشرط الاستيلاد فخرجت عقيماً فهل له الفسخ أم لا فيه خلافٌ والقاعده تقتضي عن يفسخ.

و عقيم غير از يائسه بودن و غير مريض بودن است. حال اگر اين هم باشد، طوري نيست. اينکه بعضي گفتند عقيم يعني اينکه مريض نباشد و يا يائسه نباشد، مي‌تواند از باب مثال باشد و اما اگر ما باشيم و استيلاد و عقيم؛ معنايش همين است که بعضيها مثل زني که تخمک ندارد و يا مردي که اسپرم ندارد و بچه پيدا نمي‌کند و به اين عقيم مي‌گوييم. اين ظاهراً شرطش طوري نيست و روي فرمايش مرحوم محقق مي‌تواند فسخ کند، اما نقض به مرحوم محقق است که اين هفت مورد، نه مورد شده است و مرتب اضافه مي‌کنيد. پس بنابراين چه بهتر که بگوييم مطلق عيوب معتنابه که ما سابقاً گفتيم.

مسئلۀ 10 براي فردا اينست که زني را مي‌گيرد که مکاتبه‌اي است. يعني آنوقتها اينطور بود که به أمه مي‌گفتند من تو را به خودت مي‌فروشم و به مرور زمان کار کن و پول مرا بده. اين آيا همان وقت آزاد مي‌شود و يا بعد آزاد مي‌شود و اگر اين شوهر کرد به عنوان اينکه آزاده‌ام، آيا اين غرور موجب فسخ هست يا نه؟!

و صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد