اعوذ باللّه‏ من الشيطان الرجيم بسم اللّه‏ الرحمن الرحيم رب اشرح لى صدرى و يسر لى امرى واحلل عقدة من لسانى يفقهوا قولى.

اگر دو نفر در يك خانه‏اى نشسته باشند و هر دو در همه خانه تصرف داشته باشند، يا اينكه در مغازه‏اى دو نفر مسلط بر اين مغازه هستند و هر دو تسلط به مغازه و اجناس مغازه دارند، معلوم است كه هر دو يد دارند و «من استولى على شى‏ء فهو له» صادق بر هر دو است.

بله از اين دو تا كه من استولى على شى‏ء فهو له دارند انتزاع مى‏كنيم شركت را، براى اينكه معناى شركت در فقه ما همين است. دو جنس كه مال دو نفر باشد و مخلوط بر همديگر شود، بطورى كه امتياز نشود داد، اين معناى شركت است. پدرى كه شش دانگ دارد و دو پسر دارد، وقتى پدر مى‏ميرد منتقل مى‏شود به اين دو تا پسر. اينجا شركت قهرى پيدا مى‏شود، به اين معنا كه دست روى هر جزء از اين خانه بگذارند مال هر دو است، هر دو بنحو استقلال مالكند. باين معنا كه هر كدام تصرف بكند، در ملك خودش تصرف كرده است.

در شركت اختيارى هم همين است؛ دو نفر كه يكى يك ميليون دارند، با هم دو ميليون را شريك مى‏شوند، مى‏دهند اجناس مغازه مى‏خرند، در اين اجناس مغازه هر دو شركت پيدا مى‏كنند. به اين معنا كه هر كدام استيلاء دارند بر همه ملك و نحوه استيلاء على نحو شركت است. لذا براى دو تا شريك ـ چه شريك قهرى و چه شريك اختيارى ـ قاعده يد هست؛ هر كدام يد دارند و مالكند. الا اينكه هر كدام مى‏تواند تصرف بكند اما اينكه تصرف او در كل جزء جزء لازمه‏اش اين است كه تصرف در مال غير كرده باشد، يعنى هم تصرف در مال خودش و هم تصرف در مال غير است، از اين جهت بايد به يكديگر اجازه بدهند. معنايش اين نيست كه تصرف در مالش اجازه مى‏خواهد، چون لازمه تصرف در مال خودش، تصرف در مال غير است بايد هر دو از هم اجازه بگيرند.

همين خانه كه ارث رسيده به دو نفر و سه دانگ مال اين است، سه دانگ مال آن بطور مشاء، يعنى روى هر جزئى از اين خانه دست بگذارند، مال هر دواست.

اين مال اين و مال آن يك معناى مطابقى پيدا مى‏كند و يك معناى التزامى: معناى مطابقى اينكه مال اين است تصرف مى‏تواند بكند. معناى التزامى او اين است كه بايد اجازه بگيرد از او. چون تصرف درمالش موجب تصرف در مال غير است، لذا بايد اجازه بگيرد و هيچ كدام نمى‏تواند بدون اجازه ديگرى تصرف در خانه بكند. از همين جهت هم فقهاء فتوا مى‏دهند كه در خانه مشاء، اگر يك وجب خانه مال ديگرى باشد، چون آن يك وجب در مابقى پخش مى‏شود، هيچ كس نمى‏تواند تصرف درخانه بكند، مگر با اجازه شركاء.

در اينجا يك اختلاف علمى است نه عملى، ازنظر عملى اختلاف نيست، همين است كه گفتم كه شريك مى‏تواند تصرف بكند در همه مال، براى اينكه هر جزء جزء اين مال بطور مشاء مال اين است، اما چونكه تصرف در مال غير هم مى‏شود بايد اجازه بگيرد از غير، تا وقتى تصرف در مال خودش مى‏كنداشكال نداشته باشد. از نظر علمى اشكالى شده و آن اين است كه مالكيت اين دو تا شريك چه نحوه مالكيت است؟ آيا مالكيت ناقصه است؟

مالكيت تامه است؟ آيا اين مالكيت تامه معناى او اين است كه هر جزئى ازاين خانه مال اين است مستقلاً يا مال اين نيست مستقلاً؟

مرحوم سيد صاحب عروه در ملحقات عروه، كه كتاب قضا را هم در آنجا بحث كرده‏اند استدلالاً، در حالى كه ملحقات عروه است كه همه‏اش استدلالى است، آنجا اين بحث را مى‏كنند كه نحوه مالكيت چه نحوه‏اى است، كه نقل مى‏كنند از بعضى از بزرگان كه مرحوم كمپانى هم در همين حاشيه بر مكاسب هم قبول مى‏كنند كه اين ملكيت ناقصه است، كه مرحوم سيد قبول نمى‏كنند كه ملكيت ناقصه باشد. ملكيت ناقصه معناى او اين است كه در بعضى از اجزاء نتواند تصرف بكند، يا مالك نباشد. هر جزئى از اجزاء زمين ارثى را كه حساب كنيم، مى‏بينيم اين مالك است، اما مالك اينجورى كه نصفى مال اين است نصفى مال او است. اگر از ملكيت ناقصه اين مراد مرحوم كمپانى باشد، حرفى است و اما اگر غير از اين باشد كه بگويند اين ملكيت ندارد روى كل جزء جزء، در صورتى كه ظاهرا روى جزء جزء ملكيت هست. لذا مرحوم سيد آنجا انتخاب مى‏كنند ملكيت تامه را، الا اينكه ملكيت تامه به اين معنا كه چون تصرف در مال خودش ملتزم تصرف در مال غير است، بايد از غير اجازه بگيرد تا بتواند تصرف بكند در ملك خودش.[1] از جهت مثال ـ كه من جهة مبعد است و از جهتى مقرب است ـ يك كسى مثلاً خانه‏اى دارد، اما راه روى اين خانه ندارد اگر بخواهد از ملك همسايه برود درملك خودش، بايد اجازه بگيرد از صاحب ملك، براى اينكه بتواند تصرف بكند در ملك خودش. امااين اجازه معنايش اين نيست كه مالك آن زمين نيست، بلكه مستقلاً هم مالك است زمين را، اما چون راه رو ندارد، لازمه‏اش اجازه گرفتن از غير است. اينجا هم همين جور بگوييم كه دو تا شريك اينها ملكيت مستقله دارند روى ملك، هر دو ملك او مستقل است، الا اينكه چون هر كدام بخواهند تصرف در ملك خودشان بكنند لازمه‏اش تصرف درملك غير است، پس بايد از غير اجازه بگيرند. ظاهرا مطلب تا اينجاها صاف است.

اگر اختلاف افتاد، به اين معنا كه دو نفر مسلط روى يك خانه‏اى هستند، هر دو در خانه نشسته‏اند و هر دو يد دارند روى اين خانه و اختلاف افتاد؛ يك كدام گفت من صاحب خانه هستم، اين غاصب است، ديگرى گفت صاحب خانه من هستم، اين غاصب است. در اينجا چه بايد گفت؟ در اينجا هر دو مدعى هستند، بايد بينه بياورند، در حالى هم كه هر دو منكر هم هستند، بايد قسم بخورند، براى اينكه آن مدعى است همه خانه مال من است و اينكه الان تصرف در اين خانه كرده است، غاصب است. اين مدعى يد دارد بر همه خانه، چون در همه خانه تصرف مى‏كند، پس اين آقا از جهتى كه يد دارد منكر است.

لذا اين آقا كه مدعى است همه خانه مال من است، به قاعده من استولى على شى‏ء فهو له، قاعده يد مى‏گويد همه خانه مال او است. لذا قول او مى‏شود منكر، چون قول او مطابق با اصل است، قول او مطابق با قاعده است، پس اين مى‏شود منكر. از آن طرف هم آن ديگرى مى‏گويد همه خانه مال من است، آن هم قول او مطابق با اصل است، يعنى يد دارد و چون يد دارد، قاعده من استولى على شى‏ء فهو له دارد، پس اين هم مى‏شود منكر. چون آن آقا مدعى است كه همه خانه مال من است و همه خانه مال من، در اينجا دوتا مدعى درست مى‏كند و دو تا منكر، براى اينكه آن كه منكر است مى‏شود مدعى، از آن طرف هم آنكه مدعى است مى‏شود منكر، چونكه قول هر دو مطابق با اصل است. به عبارت ديگر هر دو يد دارند، چون هر دو يد دارند بنابراين در حالى كه منكر است، مدعى است، در حالى كه مدعى است، منكر است. مى‏شود تداعى يدين، يعنى دو تا يد با هم معارض مى‏شود، در حالى كه دو تا يد با هم معارض مى‏شود، او مى‏شود مدعى و او مى‏شود منكر. ديگر خواه ناخواه وقتى كه بين دو نفر دو تا منكر درست كرديم، دو تا مدعى هم درست مى‏شود. كل واحد اينها هم مى‏شود مدعى و هم مى‏شوند منكر.

يك حرف در باب قضاوت است كه چه بايد كرد. يك حرف هم بحث ما است كه آيا تعارض مى‏شود در باب يدين يا نه، يعنى بگوييم دو تا قاعده با هم تعارض كرده‏اند براى اينكه قاعده يد مى‏گويد اين درست مى‏گويد، آن هم مى‏گويد آن درست مى‏گويد؛ من استولى على شى‏ء فهو لِه او مى‏گويد همه خانه مال آن است، من استولى على شى‏ء فهو لِه اين مى‏گويد همه خانه مال اين است؛ مى‏شود تعارض دو قاعده، مثل تعارض دو تا استصحاب و دو تا اماره.

چونكه تعادل و تراجيح را اگر يادتان باشد قبلاً مى‏گفتيم مختص به روايات است، اينجاها نمى‏آيد، كه ما بخواهيم ترجيح درست كنيم و احدهما را بخواهيم مقدم بيندازيم بر ديگرى بواسطه شهرت و چيزهايى كه بود. خواه ناخواه قاعده اينجا اينجور مى‏گويد كه هيچ كدام اينها حجت نيست، يعنى دو تا قاعده با هم تعارض كرده، بخاطر تعارض از كار مى‏افتند. در باب تعادل و تراجيح مى‏گفتند اصل اولى اقتضاء مى‏كند عدم حجية هر دو را. به قول ملا مغنى بارها مى‏گفت تعارضا تساقطا ردّ الى الاصل. اينجا هم اينجور است، دو تا يد با هم تعارض مى‏كند، هيچ كدام ترجيحى بر ديگرى ندارد، تعارض مى‏كند، تساقط مى‏كند و قاعده يد نه براى اين است و نه براى آن. وقتى قاعده يد براى هيچ كدام نباشد، لازمه مطلب اين است كه او بخواهد اثبات كند مال من است دليلى ندارد، اين هم بخواهد اثبات كند كه مال من است دليل ندارد و اصلى هم نداريم كه بخواهد اثبات كند مال اين است يا مال آن.

مگر اينكه يك كدام قبلاً مالك همه بوده باشد، آنجا استصحاب پيدا مى‏شود. مثل اينكه مغازه مال يك آقايى است، يك كسى را آورده روى مغازه، بعد اختلاف افتاد، او مى‏گويد اين نوكر من است، او مى‏گويد من شريك او هستم. در اينجا استصحاب ملكيت هست، يعنى مى‏گوييم اين آقا صاحب همه مغازه بود الان هم مالك است. اصل مال اين است و آن آقا بايد بينه بياورد و استصحاب را از بين ببرد و الا استصحاب به ما مى‏گويد مالك اول. اما اگر شركت، شركت يك دفعه‏اى باشد، مثل همين كه دو تا برادر ارث ببرند از بابا، يا اينكه دو شريك دو ميليون روى هم گذاشته‏اند و اينها شريك اختيارى شده‏اند. حالا با هم اختلاف كردند. هيچ كدام قاعده يد ندارد، چون تعارضا تساقطا. استصحاب ملكيت هم هر دو دارند، تعارض است و تساقط و اصل ديگرى هم در مسئله نيست. وقتى اصل ديگرى در مسئله نيست، برمى‏گردد باينكه هر دو مدعى هستند و بايد هر دو بينه بياورند، اگر او بخواهد بگويد همه ملك من است، بايد بينه بياورد، آن ديگرى هم همين طور. همين تداخل بينتين كه در شرح لمعه آمده، يكى از آنها همين جا جاى اواست بينه فقط براى يك نفر كفايت نمى‏كنند. اگراو بينه آورد و ديگرى بينه نياورد، يك‏دفعه مى‏گويد من بينه ندارم، نمى‏توانم اثبات كنم، باز آن بينه اول نمى‏تواند كار كند، براى اينكه آن بينه اول تا آن اندازه براى ما اثبات مى‏كند كه آقاى مدعى بينه دارد، اما آن طرف منكر نيست، آن هم مدعى است، چون مدعى است بايد بينه بياورد و اگر ندارد بينه، بايد قسم بخورد. آن وقت اينطور مى‏شود: يك كدام بينه مى‏آورد، يك كدام قسم نمى‏خورد، مال آنكه بينه آورده مى‏شود. اما اگر يك كدام قسم بخورد، تعارض مى‏شود بين قسم و بين بينه.

فروعات ديگرى هم اينجا پيدا مى‏كند و مرحوم سيد و همچنين مرحوم كمپانى خيلى مفصل در اين شركت صحبت كرده‏اند و خلاصه مطلب همين است كه من عرض كردم و ما بقى را بايد شما فرع فرع قياس كنيد بر همين عرض من.

اين خلاصه اين بحث.

بحث آخر مان در باب يد تعارض بين قاعده يد و استصحاب است، بين اصول عمليه، من جمله استصحاب كه مهم او استصحاب است. اگر كسى يد داشت، مثل اينكه شما مى‏بينيد در خانه نشسته است، يد دارد در خانه و كسى مدعى است كه اين خانه قبلاً مال من بوده است. اگر او نتواند اثبات كند كه قبلاً مال من بوده، كه هيچ و اما يك‏دفعه مى‏دانيم قبلاً ملك او بوده، يعنى قبلاً در اين خانه نشسته بود، ولى الان ديگرى در اين خانه نشسته است؛ او مدعى است كه خريده‏ام، مالك اول مى‏گويد بلكه غصب كرده است يا بنحو اجاره نشسته است. استصحاب ملكيت مى‏گويد مال مالك اول است قاعده يد مى‏گويد مال مالك دوم است. تعارض بين استصحاب و قاعده يد است چه بايد بگوييم؟

قبلاً گفتم كه همه فقهاء فرموده‏اند قاعده يد مقدم است، يعنى استصحاب نمى‏تواند كار كند، الا در موارد شاذى كه ديروز بحث او را كرديم. اما مشهور در ميان اصحاب بلكه اجماع گفته‏اند قاعده يد مقدم بر استصحاب است. حالا حرف در اين است كه قاعده يد چرا مقدم بر استصحاب است؟ مخصوصا اگر كسى استصحاب را اماره بداند چرا مقدم باشد؟

در كفايه بطور اشاره مى‏فرمايند بين قاعده يد و استصحاب عامين من وجه است، براى اينكه گاهى استصحاب هست قاعده يد نيست، گاهى قاعده يد هست استصحاب نيست، گاهى هم استصحاب هست و هم قاعده يد، مثل ما نحن فيه؛ يعنى مثلاً استصحاب مى‏كنم يك كسى مالك زمين بوده، الان نمى‏دانم مالك است يا نه. استصحاب مى‏كنم، در حالى كه قاعده يد هم ندارد.

يك جا قاعده يد هست، استصحاب قبلى ندارد، اينجا قاعده يد كار مى‏كند. مثل ما نحن فيه تعارض مى‏كنند، استصحاب مى‏گويد مال مالك اول است، قاعده يد مى‏گويد مال مالك دوم است. مرحوم آخوند مى‏فرمايند عامين من وجه است و قاعده عامين من وجه اين است كه هيچ كدام حجت نباشد، نه اين حجت باشد و نه آن. مى‏فرمايند الا اينكه تخصيص مى‏زنيم به قاعده يد استصحاب را، عموم استصحاب را و مى‏گوييم استصحاب حجت است الا در مورد قاعده يد.

بعد ايراد مى‏كنند به خودشان كه بعكس، تخصيص بزن عموم يد را بگو قاعده يد در همه جا حجت است الادر مورد استصحاب. مى‏فرمايند نمى‏شود اين كار راكرد. چرا نمى‏شود؟ مى‏فرمايند اگر اين كار را بكنيم، ديگر مورد براى قاعده يد باقى نمى‏ماند، يا كم مى‏ماند، چون همه جا استصحاب داريم الا شاذا. پس از اين جهت براى اينكه مورد براى قاعده يد بماند، بواسطه قاعده يد تخصيص مى‏زنيم استصحاب را. اين خلاصه حرف مرحوم آخوند در كفايه است.[2]

ايرادهايى كه به مرحوم آخوند است خيلى ايراد است. اولاً: اگرعامين من وجه باشد تخصيص يعنى چه؟ در باب تعادل و تراجيح مسلم است كه مرحوم آخوند هم در كفايه فرمودند كه اگر عام و خاص مطلق باشد جمع دلالى دارد، حمل عام بر خاص مى‏شود، اما اگر نقيضين باشد، ضدين باشد، عامين من وجه باشد، اينها با هم تعارض دارد و جمع دلالى نيست و ما نمى‏توانيم تخصيص بزنيم احدهما را به ديگرى. اين اشكال اول، كه اقرار مى‏كند ولو عامين من وجه است، تخصيص مى‏زنيم، اين تخصيص زدن هم به آن تخصيص بزنيم يا به اين تخصيص بزنيم وجهى ندارد، يعنى «لا تنقض اليقين بالشك» با «من استولى على شى‏ء فهو له» با هم نه آن قوى‏تر از آن است و نه آن قوى‏تر از آن، نه آن مقدم بر آن است و نه آن مقدم بر آن. آن وقت مى‏فرمايند اگر ما تخصيص بزنيم «لا تنقض اليقين بالشك» را، موارد زيادى براى او مى‏ماند و اما اگر تخصيص بزنيم «من استولى على شى‏ء فهو له» را ديگر موردى براى او باقى نمى‏ماند لذا به قاعده من استولى على شى‏ء، لا تنقض اليقين بالشك را تخصيص مى‏زنيم.

مى‏گويم اين چه وجهى شد؟ تخصيص يك امر عرفى است، يك جمع دلالى است و اين جمع تبرعى است. جمع تبرعى معنايش همين است كه عقل ما جمع مى‏كند بين دو تا دليل را. مرحوم آخوند اينجا با آن عقل دقى اصولى خودشان جمع كرده‏اند بين دو تا دليل.

وصلى اللّه‏ على محمد و آل محمد.