أعوذ بالله من الشیطان الرجیم بسم الله الرحمن الرحیم رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي‏.

مسئلۀ 17 مسئلۀ مشکلي بود و اين بود که فرموده بودند: يشترط تعيين الزوج والزوجة على وجه يمتاز كلّ منهما عن غيره بالاسم أو الوصف الموجب له أو الإشارة، تا اينجا معلوم است، ولي اگر کلي شد و مثال مي‌زنند به اينکه: فلو قال: زوّجتك إحدى بناتي، بطل، وكذا لو قال: «زوّجت بنتي أحد ابنيك أو أحد هذين»؛ مي‌فرمايند باطل است و دليلي که براي بطلان آوردند، اينست که گفتند از کلي نمي‌شود استمتاع کرد و «احدي ابنتين و احدي بناتي» کلي است. هم صادق بر آن است و هم صادق بر ديگري است. در امر نکاح بايد يک امر خارجي باشد تا بشود از آن استمتاع کرد و حيث اينکه از کلّي نمي‌شود استمتاع کرد، پس عقد باطل است. اين دليل اولي است که آوردند.

دليل دومي که آوردند، اينست که گفتند اصلاً اين معاقده صادق نيست و معاهده و معاقده و مزاوجه اصلاً صادق نيست و وقتي صادق است که بگويد «زوجتُ هذه المرأة» و يا قبلاً وکايت گرفته باشد و بگويد «زوجتُ موکلتي هذه»؛ آنگاه هم مي‌شود از «زوجتُ هذه» استمتاع کرد و هم بعد از اينکه او مي‌گويد «قبلتُ»، يک معاقده صادق است.

دليل سوم را هم فرمودند اجماع است. اين سه دليلي است که مرحوم صاحب جواهر دارند و مرحوم شيخ انصاري هم در مکاسب دارند. اما دربارۀ اجماع، اصلاً مسئله در فقه مورد تعرض واقع نشده است الاّ شاذاً، مرحوم علامه در تذکره و در کتابهاي خيلي مفصل و اما اصلاً قدماء و متأخرين متعرض مسئله نشده‌اند و به عبارت ديگر عدم خلاف را مرحوم صاحب جواهر يا مرحوم شيخ انصاري اجماع حساب کردند و فرمودند که اجماع داريم و اما استمتاع از کلي نمي‌شود کرد؛ اين درست است اما بعد از تعيين که مي‌شود. مثل اينکه «صاع من الصبره» را مي‌فروشد و «صاع من الصبره» يک کلي است و خوردني نيست و نمي‌شود استمتاع کرد. اما در وقتي که خارج کند و بگويد برو آن «صاع من الصبره» را بردار و خودش اين را تحويل دهد، آنگاه مي‌شود آن را خورد. اينجا هم کلي است اما با جدا شدن کلّي. يعني مي‌گويد يکي از دخترهايم و بعد هم مي‌گويد هرکدام را که مي‌خواهي ببر و او هم يک کدام از آنها را مي‌برد يعني استمتاع مي‌کند. يعني اين مي‌گويد يکي از دخترهايم از تو باشد و طبق همان بحث قبل مي‌گويد: «اني اريد ان انکحک احدي ابنتي هاتين‏»؛ اين «ابنتي هاتين» کلي بود و حالا قبل عقد يا بعد از عقد يکي از آنها را انتخاب کرد اما آنچه قرآن از زبان حضرت شعيب مي‌گويد يک کلي بود. يعني او گفت يکي از دخترهايم و يا يکي از اين دو تا و اين کلي است. شما در آنجا نگفتيد که چرا حضرت شعيب نگفت هذه. اين هم مي‌گويد «انکحتُ احدي ابنتي هاتين» و بعد هم مي‌گويد هرکدام از اين دو دختر را که مي‌خواهي،‌بردار. اخبارش مي‌شود و انشاء هم مي‌شود. اگر نمي‌شود پس اخبار هم مانند انشاء نمي‌شود و اگر انشاء نمي‌شود پس اخبار هم بايد نشود و مسلّماً اخبارش مي‌شود. همين که مي‌گويد چند تا دختر دارم و مي‌خواهم يکي از آنها را به تو بدهم، يعني خبر مي‌دهد و اين غلط نيست. اينکه مي‌گويند کلي است و استمتاع نمي‌شود، پس اخبارش غلط است اما اخبارش که صحيح است پس انشاء هم صحيح است. انشاء مي‌کند کلّي را و همينطور که در اخبارش يکي را براي انشاء انتخاب مي‌کند؛ در اينجا هم مي‌گويد مادرت را بفرست تا يکي از دخترها را ببرد. لذا نمي‌دانيم چرا مي‌گويند معاقده و معاهده صادق نيست.

لذا چون که مسئله را مانند شيخ انصاري در مکاسب و اتفاقاً همين شيخ انصاري که در مکاسب «صاع من الصبره» را جايز مي‌داند اما در اينجا که رسيده،‌ادعاي اجماع مي‌کند و مي‌گويد جايز نيست. اگر بيع، يعني انشاء در خريد و فروش جايز باشد، پس انشاء در نکاح هم جايز است. اگر اينجا جايز نباشد، در آنجا هم جايز نيست و اگر صدق معاهده نکند، در آنجا هم بايد گفت که صدق معاهده نمي‌کند؛ درحالي که «صاع من الصبره» مسلّم، صدق مي‌کند. حتي کمي بالاتر اينکه «صاع من الصبره» و کلي معين هم نکنيد و کلي طبيعي بکنيد. يعني بگوييد يک کيلو گندم و بعد اين يک کيلو گندم بايد کلي طبيعي را موجود در خارج کند، بعد از آنکه «بعتُ و قبلتُ» مي‌گويد آن کلي طبيعي را موجود در خارج مي‌کند و يک کيلو گندم به آقا مي‌دهد و مي‌گويد اين چيزي که گفتم «بعتُ» و تو هم گفتي «قبلتُ». درحالي که «صاع من الصبره» وجود خارجي ندارد و يک نحو تعييني است و آنجا هم که کلّي است، اگر غرضي در کار نباشد، بيع و شراع روي کلي طبيعي است. اين را همين شيخ انصاري مي‌فرمايند درست است و مي‌شود. همين صاحب جواهر مي‌فرمايد در عقد و در معاملات و در بيع و شراع،‌ مي‌شود. پس بايد در باب نکاح هم بگويد که مي‌شود. اگر در اينجا صدق معاقده نمي‌کند، پس بايد در آنجا هم صدق معاقده نکند و اگر در اينجا صدق معاقده مي‌کند، پس در آنجا هم بگوييم که صدق معاقده مي‌کند و فرقي ندارد.

غرض نيست و دو تا دختر معمولي هستند و هر دو را هم ديده است و مثل همان «صاع من الصبره» است که چه از آن طرف گندم باشد و يا طرف ديگر گندم باشد. اينها بحثهاي جايي است که بگويند غرضي در کار باشد و در «صاع من الصبره» غرضي در کار نيست و در کلي مي‌گويند غرض است و آن هم جواب مي‌دهند که اگر گندمها مثل هم باشد، غرضي در کار نيست. حال سه چهار تا دختر دارد و همه را هم ديده و هرکدام را انتخاب کند، حرفي ندارد. حال اول اخبار مي‌کند؛ مانند حضرت شعيب و حضرت موسي که اول يکي را انتخاب کرد و غرضي هم در کار نبود و هر دو دختر حضرت شعيب مثل هم بودند. نکاح و عقد را روي کلي مي‌برد و انتخاب را به خودش مي‌دهد. مثلاً مي‌گويد بعد يکي از دخترهايم را انتخاب مي‌کنم و يا تو انتخاب کن. لذا گندمها مثل هم و دخترها هم مثل هم هستند و با هم تفاوتي ندارد. بله اگر تفاوت داشته باشند، مسئلۀ بعدي است.

مرحوم سيد هم در اينجا جرماً مي‌فرمايند بَطَلَ و سابقاً مي‌فرمودند انصراف. يعني اطلاقعات از اين چيزها انصراف دارد. اين هم به مقام شامخ مرحوم سيّد نمي‌خورد براي اينکه انصراف در آنجايي حجت است که ازحاق لفظ باشد و نه از باب غلبه و يا از باب فرض نادر که در آنجا انصراف اشکال ندارد.

مانند آب  و آب هندوانه که آب انصراف از آب هندوانه است. مثل اينکه شما مي‌فرماييد اگر آب خيلي آلوده باشد و به آن آب گِل مي‌گويند و رنگش تغيير کرده و يک دفعه به راستي مي‌گويد آب گِل وضو ندارد براي اينکه آب نيست و اسمش را انصراف مي‌گذاريد. اسمش را انصراف ازحاق لفظ مي‌گذاريد. اما «انکحتُ و قبلتُ» انصراف دارد به خارج؛ چون که غلبه، وقتي که «انکحتُ و قبلتُ» مي‌کنند، خارجي است و کلي فرد نادر است و اين که انصراف نيست.

لذا مرحوم سيّد اگر يادتان باشد در مسائل بعدي مي‌گفتند که انصراف و معلوم مي‌شود که اين دو سه دليل در پيش مرحوم سيّد درست نبوده؛ لذا خودشان مي‌خواستند يک دليل درست کنند ولي بدتر کردند و انصراف بدتر از حرف مرحوم شيخ انصاري است. مرحوم شيخ انصاري يک ادعا دارد و مي‌گويد عرفاً اين عقد نيست و اين غير از اينست که مي‌گوييم انصراف دارد. اما مرحوم سيد مثل اينکه مي‌ديدند که عقد است و از آن طرف هم مي‌ديدند که مثل صاحب جواهر و اينها گفتند عقد باطل است و مي‌خواستند يک دليل بياورند؛ لذا گفتند «للانصراف» . و اين انصراف مرحوم سيّد انصافاً خيلي بدتر از عدم معاقدۀ مرحوم شيخ انصاري است.

اين خلاصۀ مسئلۀ 17 بود که ما مي‌گوييم اشکال ندارد و نه انصرافي هست و نه اجماعي هست و نه عدم معاقده و نمي‌خواهد استمتاع از کلي بکند و استمتاع از جزئي مي‌کند در بعد از اينکه عقد را تعيين مي‌کند. مثل آنجا که در «صاع من الصبره» نمي‌شود استمتاع از کلي معين کرد و نمي‌شود گندم کلي را خورد و آن کلي طبيعي را به خارج مي‌آورد و آنگاه گندمي مي‌شود که مي‌توان خورد.

مثلاً دست دختري را مي‌گيرد و به خانه مي‌آورد و آن «صاع من الصبره» هم يک ظرف مي‌آورد و صاع از صبره گندم را برمي‌دارد و آسياب مي‌کند و مي‌خورد. اگر اين نمي‌شود،‌ پس هيچکدام نمي‌شود و اگر اين مي‌شود، پس هر دو مي‌شود. اگر استمتاع از کلي در نکاح نمي‌شود، پس از «صاع من الصبره» هم نمي‌شود و اگر از اين مي‌شود، پس از آن هم مي‌شود.

مسئلۀ 18، مي‌فرمايند: لو اختلف الاسم و الوصف أو أحدهما مع الاشارة اخذ بما هو المقصود و الغى ما وقع غلطا مثلا لو قال زوجتك الكبرى من بناتي فاطمة و تبين أن اسمها خديجة صح العقد على خديجة التي هى الكبرى و لو قال: زوجتك فاطمة و هي الكبرى فتبين أنها صغرى صح على فاطمة لانها المقصود و وصفها بانها كبرى وقع غلطا فيلغى و كذا لو قال زوجتك هذه و هي فاطمة أو و هي الكبرى فتبين أن اسمها خديجة أو أنها صغرى فان المقصود تزويج المشار إليها و تسميتها بفاطمة أو وصفها بأنها الكبرى وقع غلطا فيلغى .

اين چيزي نيست و نمي‌دانم چرا مرحوم سيّد متعرض شدند. مثلاً اين دو دختر دارد و مي‌خواهد دختر خارجي خود را شوهر دهد و اسم او هم خديجه است و همۀ گفتگوها هم روي دختر بزرگ شده و حالا در وقتي که مي‌گويد «زوجتُکَ» به جاي اينکه بگويد خديجه، گفت فاطمه و البته به غلط گفت و قصدش همان دختر بزرگي بود که روي او گفتگو شده بود و او را ديده بود و به قول عوام اشتباه لُبي شده و به جاي اينکه بگويد خديجه، گفته فاطمه.

اين گفتن ندارد و معلوم است و آنچه در جوي مي‌رود، آب است. براي اينکه آنچه واقع شده، مقصود بوده و آنچه مقصود بوده، واقع شده است. ما فَسَدَ وقَعَ و ما وَقََعَ قَصُدَ.

تا اينجا حرفي نيست و لذا اگر مرحوم سيّد اصلاً مسئله را نفرموده بودند، خيلي به جا بود. اما مسئله‌اي که مشکل است و ايشان نفرمودند؛ اينست که اگر به جاي خديجه، فاطمه را عقد کند، آيا اين درست است يا نه؟!

مثل اينکه هر دو خديجه را ديدند و شکل و شباهت و گفتگو و سن و سال و همه را ديدند اما آنکه عقد را مي‌خواند، روي فاطمه عقد مي‌خواند. آيا اين عقد صحيح است يا نه؟!

اين را بايد مرحوم سيد متذکر شده باشند، اما نشدند و نمي‌دانم چرا. آيا فرض کردند که اين غلط است و چون غلط است، اصلاً مسئله را متعرض نشدند و آنچه متعرض شدند، اصلاً مورد بحث نيست و معلوم است که اگر به غلط اسم زني که فاطمه باشد، در عقد بگويد خديجه و اشتباه بگويد اما قصدش از فاطمه، خديجه باشد. اصلاً گفتن اسم که لازم نيست. و اصلاً نبايد متعرض مسئله مي‌شدند و نمي‌دانم چرا متعرض مسئله شدند؛ براي اينکه لفظ که دخالت ندارد و آنچه دخالت دارد، قصد است. اين عقد ايجاباً يا قبولاً روي دختر خاصي خوانده شده و حالا اين اسم دختر خاص که خديجه بوده، در انکحتُ گفته فاطمه و بعد هم به او گفتند که فاطمه و آنگاه گفت اشتباه کردم و خديجه است. اين که مرحوم سيّد گفتند درست است و خيلي عاليست.

حرف مرحوم سيّد اينست: لو اختلف الاسم و الوصف أو أحدهما مع الاشارة اخذ بما هو المقصود و الغى ما وقع غلطا مثلا لو قال زوجتك الكبرى من بناتي فاطمة و تبين أن اسمها خديجة صح العقد على خديجة التي هى الكبرى و لو قال: زوجتك فاطمة و هي الكبرى فتبين أنها صغرى صح على فاطمة لانها المقصود و وصفها بانها كبرى وقع غلطا فيلغى و كذا لو قال زوجتك هذه و هي فاطمة أو و هي الكبرى فتبين أن اسمها خديجة أو أنها صغرى فان المقصود تزويج المشار إليها و تسميتها بفاطمة أو وصفها بأنها الكبرى وقع غلطا فيلغى .

اين گفتن ندارد و معلوم است. اما آنچه گفتن دارد، اينست که اگر واقعاً اينطور باشد و به قول عوام گندم را نشان داده و مي‌خواهد جو را تحويل دهد؛ آيا اين عقد صحيح مي‌شود يا نه؟!

مثلاً يک دختر بزرگي دارد و خانه نشين شده و کسي او را نمي‌گيرد و حالا دختر کوچک را نشان مي‌دهد و عقد را روي دختر بزرگ مي‌خواند؛ آيا اين صحيح است يا نه؟!

از يک جهت بگوييم باطل است براي اينکه «ماقصد لم يقع و ما وَقع لم يقصُد»، آنچه قصد اين دو بود و نشان داد، دختر بزرگ بود و دختر بزرگ با اوصاف بود و دختر را ديده بودند و روي او مکالمه کردند بودند و روي او معاهده کرده بودند و سپس عقد را روي همان خواندند و اما به جاي اينکه اسمش که خديجه بود و او بگويد خديجه اما گفت فاطمه؛ اين صحيح است و اما اگر روي دختر بزرگتر بود و حالا واقعاً عقد را روي دختر کوچک خواند، آيا صحيح است يا نه؟!

از يک جهت بگوييم باطل است «ماقصد لم يَقع و ما وقع لم يقصد» و از يک جهت بگوييم صحيح است و نظير نکاح فضولي مي‌شود. اگر آن آقا بعد قبول کرد، نکاح صحيح است و اگر قبول نکرد، هيچ. روي فرمايش مرحوم سيّد که در مسئلۀ 17 فرمودند باطل است و اينجا را هم بايد بگويند باطل است و روي عرض ما که گفتيم نظير «صاع من الصبره» صحيح است، اينجا را هم بايد بگوييم صحيح است اما فضولي است و او خديجه را ديده و اين مي‌خواهد فاطمه را تحميل کند. اگر قبول کرد، فاطمه تحميل مي‌‌شود و اگر قبول نکرد، عقد باطل است؛ و همينطور که بيع فضولي جايز است، معلوم است که نکاح فضولي هم جايز است و دائرمدار اينست که بعد اجازه دهد و اگر اجازه داد، صحيح است و اگر اجازه نداد، صحيح نيست.

ظاهراً اگر مرحوم سيّد به جاي آن مسئلۀ 18، اين مسئله را فرموده بودند و به جاي اينکه بگويند: لو اختلف الاسم و الوصف أو أحدهما مع الاشارة اخذ بما هو المقصود و الغى ما وقع غلطا؛ اگر فرموده بودند: «لو اختلف الاسم والوصف و عقد الغي عقد را علي ما وقع به آن چيزي که با هم گفتگو نکرده بودند؛ حال آيا اين عقد صحيح است يا نه؛ فيه وجهان، از جهتي که «ماقصد لم يقع و ما وقع لم يقصُد»،‌باطل است و از آن جهت که «ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد» است اما بيع فضولي است و اگر بعداً اجازه داد، نکاح فضولي طوري نيست. مي‌خواهد دختر بزرگ را تحميل کند و بالاخره اينگونه کلاه بر سر داماد گذاشت و عقد را خواند و بعد هم ديد که کار از کار گذشته و قبول کرد. آنگاه بگوييم اين درست است. درحالي که اول نمي‌خواست و اول روي اين دختر بزرگ گفتگو نکرده بود و اصلاً دختر بزرگ را نپسنديده بود و اما پدر بر سر اين داماد کلاه گذاشت و عقد را روي دختر بزرگ خواند. از جهت اينکه «ماقصد لم يقعا و ما وقع لم يقصدا» اين باطل است و از جهت اينکه پدر که گفت «انکحتُ بنتي کبري»، به راستي همان کبري را اراده کرده بوده و مي‌خواسته تحميل کند. بعد از عقد، داماد که ديد کلاه بر سرش رفته، گفت قبول ندارم و مثل بيع فضولي که گفت قبول ندارم و بيع باطل است. اما يک دفعه در رودربايستي گير کرد و قبول کرد و گفت حالا که عقد را روي دختر بزرگ خواندي، ما هم قبول مي‌کنيم؛ آنگاه نکاح فضولي صحيح است.

ظاهراً اين دومي، قويتر از اولي باشد. يعني بگوييم که اين نکاح فضولي است و نکاح فضولي صحيح نيست، مگر اينکه بعد اجازه دهد. حال آن اجازه را يا نقل بدانيد و يا کشف بدانيد و کشف را يا کشف حقيقي بدانيد و يا کشف حکمي بدانيد، در مسئلۀ ما تفاوت ندارد. اگر نکاح فضولي را به يکي از چهار وجه؛ که در مکاسب چهار قسم درست مي‌کردند؛ نقل و کشف حقيقي و کشف حکمي و انقلاب هم در کار آمد و کشف انقلابي. يعني علي کل حالٍ در مقابل کساني که مي‌گويند بيع فضولي باطل است، اما بيع فضولي صحيح است. روي فتواي مرحوم شيخ و صاحب جواهر و مرحوم سيّد و همۀ متأخرين، اينجا هم يک نکاح فضولي است و با اجازه صحيح مي‌شود ولو اينکه از اول دختري را که نشان داده بود، قصد روي دختر کوچک بود و روي دختر بزرگ نبود ولي اگر بعد آن دختر بزرگ را قبول کند، مثل آنجاست که يک خانه‌اي را برايش بخرد و اين بعد خانه را قبول کند. همينطور که آنجا به عنوان بيع فضولي،‌صحيح است؛ در اينجا هم به عنوان نکاح فضولي،‌صحيح مي‌باشد.

مسئلۀ 19، مسئلۀ مفصلي است و مرحوم سيّد در عروه براي آن چهار ـ پنج قسم درست کردند. حال يک وجهش را مي‌خوانيم.

مي‌فرمايند: إذا تنازع الزوج و الزوجة في التعيين و عدمه حتى يكون العقد صحيحا أو باطلا فالقول قول مدعى الصحة كما في سائر الشروط؛

ما مثالش را قبول نکرديم و گفتيم که اصلاً نکاح باطل نيست. اما حال شما تبعاً از مرحوم سيد، فرض کنيد که باطل است. يک عقدي خوانده شده است. به او مي‌گويند اين عقدي که تو خواندي، باطل است و او هم مي‌گويد، اين عقدي که من خواندم، صحيح است؛ حال حق با کيست؟!

مرحوم سيّد در جاهاي ديگر با استصحاب جلو مي‌آمدند و در عقد اشکال مي‌کردند و ما در آنجا با اصالة الصحه عقد را درست مي‌کرديم و در اينجا مرحوم سيّد همين را فرمودند که اصالة الصحة عقد را درست مي‌کند و اين عقد باطل نيست و آن کسي که مي‌گويد عقد باطل است، بايد يک بيّنه  و امثال اينها را بياورد و الاّ اگر يکي بگويد عقد صحيح است و يکي بگويد عقد باطل است؛ آنگاه عقد صحيح است به قاعدۀ «اصالة الصحة في فعل الغير».

ظاهراً تا اينجا خوب است و اشکال ندارد؛ اما دو سه تا فرع ديگر دارد و تقاضا دارم روي اين مطالعه کنيد تا فردا. ان شاء الله

صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد