أعوذ بالله من الشیطان الرجیم بسم الله الرحمن الرحیم رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي‏

مسئله چهارم که در این مسئله 28 گنجانده شده است، مسئله وطی به شبهه است. اگر کسی تخیل می‌کرد که این مقاربت برای او حلال است؛ و این کار را کرد و بعد فهمید که حرام بوده است؛ به این وطی به شبهه می گویند. آیا این مثل آنجاست که بداند زناست و مسئله اش گذشت. اگر مردی با زنی زنا کند، آن زانی نمی تواند دخترش را بگیرد. مادرش را هم گفتند اما روایت نداشتیم و بحث سوم که زنا باشد، گذشت و بالاخره مرحوم سید نتوانستند جازم شوند و احتیاط واجب کردند که دخترش را نگیرند و بعد هم با «مایخلوا من قوه» فتوا دادند. حال آیا وطی به شبهه را مثل زنا می بیند؟! اگر کسی خیال نمی کرد که این مقاربت برای او حرام باشد و حالا معلوم شده که حرام است و آیا حالا می تواند دخترش را بگیرد یا نه؟! مرحوم سید فرمودند نه و اینرا هم مثل زنا می‌بینند.

عبارت مرحوم سید اینست: وكذا الكلام في الوطي بالشبهة فانّه إن كان طاريا لا يوجب الحرمة وإن كان سابقا على التزويج أوجبها.

در اینجا آن «لایخوا من قوه»هم رفته و جزماً به جای آن حرمت آمده است. وإن كان سابقا على التزويج أوجبها.

در مسئله روایت نداریم. آن ده ـ بیست روایتی که بعضی از آن را خواندیم، مربوط به زنا بود اما راجع به وطی به شبهه روایت نداریم. حال مرحوم سید چه کرده است که وطی به شبهه را به زنا مُلحق کرده است.

مرحوم محقق در جامع المقاصد، مرحوم علامه در تذکره، مرحوم شهید در مسالک، گفتند که: انّه کالنحاح الصحیح و کما ان نکاح الحُرمة یوجب حرمة امّها و بنتها أکذلک وطی الشبهه لانّ اعظمَ احکام التزویج کالنَسب والمهر والعدة و نحو ذلک یُترتّب علیه.

این حرف این سه بزرگوار است. هرسه را هم می دانید که خیلی بزرگند. مشهور است که می گویند صاحب جواهر فرموده است که اگر جامع المقاصد و وسائل در پیش من باشد، جواهر را می نویسم و احتیاج به کتاب دیگری ندارد. انصافا مرحوم محقق کَرکی خیلی دقیق است. فروعات جامع المقاصد زیاد است و اشاره است اما دقیق است.

مرحوم علامه هم بهترین کتابهایش تذکره است. مرحوم شهید دوم هم بهترین کتابهایش یک دوره فقه، مسالک است. لذا افراد زیادند و اینها گفتند که وطی به شبهه مثل نکاح است. گفتند چطور اگر نکاح صحیح باشد و بعد زنا با مادر زنش واقع شود، طوری نیست؛ در اینجا هم همینطور است. و اگر زنا باشد و بعد بخواهد دختر را بگیرد، نمی شود. گفتند همه احکام زنا بارّ بر وطی به شبهه است. گفتند وطی به شبهه، نسب درست می کند. این بچه از همین پدر و مادر است، درحالی که پدر و مادر واقعی او نیستند. این زن مهریه می برد، درحالیکه زن شوهردار هم هست. گفتند این وَلَد ملحق به این پدر و مادر است.

نکاح المرأة یوجب حرمة امّها و بنتها فکذلک وطی الشبهه لانّ اعظمَ احکام التزویج کالنَسب والمهر والعدة؛ گفتند چطور اگر زنی را طلاق دهند باید عده نگاه دارد، وطی به شبهه هم باید عده نگاه دارد. پس وطی به شبهه با وطی با زن محلله، تفاوتی ندارد. پس در مسئله ما هم اگر بداند که زنش است و با دختر او مقاربت کرد، این زن بر او حرام نمی شود و اما اگر بداند زنش نیست، این کار زناست و دختر این کار بر این مرد حرام می شود. یک قیاس کردند. اما یک روایت در مسئله نداریم. و حال چه شده که اولاً این سه نفر این قیاس را کردند. چه کسی گفته وطی به شبهه مثل مقاربت نکاحی است؟! چه کسی این حرف را زده است؟! حال اگر دلیل داشته باشیم که این زن باید عده نگاه دارد، که ما عده را هم نمی‌گوییم و ما می‌گوییم همان استبراء، حیض واحد، کفایت می کند. مهریه را هم ما نمی‌گوییم و می‌گوییم که چون این مقاربت حرام نبوده است، باید یک چیزی یا قیمتی به این زن داد که به آن قیمة‌الوُضع می گویند اما اینکه برای یک مرتبه باید مهرالمثل به این زن داد، این را هم قبول نداریم. درباره نسبش هم فقط می توانیم بگوییم که این حلال زاده است و حرام زاده نیست و اما اینکه مابقی احکام بارّ بر این وطی به شبهه باشد، اختلافی است و اینطور نیست که بگویند هرچه این دارد، وطی به شبهه هم همین را دارد. لذا وقتی مادرش بر این حلال بوده، حالا هم مادرش بر این حلال است. این را کسی نگفته است. فقط همین که این حرامزاده نیست و حرامزاده آنجاست که هردو یقین بدانند که زناست و نکاح نیست و اما اگر ندانند و خیال کنند که زن و شوهر هستند و مقاربت کنند، این بچه حرامزاده نیست و اما گمان نکنم کسی گفته باشد که مادر این بچه بر این حرام است. لذا این سه بزرگ، و دو بزرگ دیگر هم ملحق به اینها شدند، یکی صاحب جواهر و یکی هم مرحوم سید.

مرحوم سید در عروه «لایخلوا من قوه» هم ندارد و می فرمایند که:

وكذا الكلام في الوطي بالشبهة فانّه إن كان طاريا لا يوجب الحرمة وإن كان سابقا على التزويج أوجبها.

مرحوم سید از آن اصل مسئله که ده ـ بیست روایت داشتیم، داغتر فرمودند. عجيب‌تر از همۀ اينها،‌آقايان محشين هستند که امضاء فرمودند. مسئلۀ ديروز و مسئلۀ امروز جداً از مسائل مشکل در فقه است و نمي‌دانيم چه کنيم.

ديروز مي‌گفتم که مسئله سهل و امتناع است. از يک طرف مشکل نيست. دو دسته روايت داريم که يک دسته روايات مي‌گويد جايز است و دستۀ ديگر مي‌گويد جايز نيست و آن رواياتي را که مي‌گويند جايز نيست، حمل بر کراهت مي‌کنيم و تمام مي‌شود. اگر هم تعارضي در کار باشد، مثلاً مرحوم آقاي حکيم و مرحوم آقاي خوئي «رضوان‌الله‌تعالي‌عليهما» در بعضي از اين روايات مي‌خواهند تعارض بيندازند؛ بالاخره اگر هم تعارضي در کار باشد، تساقط است. نوبت مي‌رسند به «انّ الحرام لايُفسد الحلال» و اگر اين را هم نگوييد، آنگاه نوبت به اصالة الحل مي‌رسد. لذا مسئله از نظر قواعد فقهي و قواعد اصولي خيلي آسان است، اما ناديده گرفتن اين کلمات، مثل صاحب جواهر و مثل علامه، شهيد اول و شهيد دوم، محقق اول و محقق دوم، تا بيايد در عروه و محشين بر عروه؛ خيلي جرئت مي‌خواهد. لذا ديروز مي‌گفتم که مسئله سهل و امتناع است. اگر ما باشيم و قواعد فقهي، اگر مردي با زني زنا کرد و از همانجا با هم آشنا شدند و به محضر رفتند و ازدواج کردند؛ حال چرا ما بگوييم دختر اين زن بر اين مرد حرام است!

رواياتي بود که گفتيم و اگر هم کسي مثلاً مانند مرحوم آقاي حکيم و مرحوم آقاي خوئي در دو روايتي که عمده روايت محمد بن مسلم بود که خوانديم؛ در اينجا گيرند که نمي‌شود حمل بر کراهت است. مثل مرحوم آقاي خوئي گيرند در اينجا اصلاً حمل بر کراهت در احکام وضعيه معنا ندارد. حال که گيريم، رواياتها را از کار بينداز اما چرا گفتند روايتهاي منع را از کار بينداز. دست از «ان الحرام لايفسد الحلال» که يک قاعدۀ فقهي است، بردار و اين را هم قبول نکن؛ پس چرا اصالة الحل را مي‌اندازيد؟!

نمي‌دانيم که آيا مي‌شود با دختر اين زن ازدواج کرد يا نه؛ يعني با مادرش زنا کرده و حالا تمايلي به دخترش پيدا کرده و مي‌خواهد با دخترش ازدواج کند؛ اصالة الحل مي‌گويد طوري نيست.

وطي به شبهه از اينها خيلي مشکلتر مي‌شود. لذا در آنجا روايت بود و آن روايتها را همينطور که عبارت صاحب جواهر را خواندم و مرحوم صاحب جواهر فرمودند روايات مجوز را بايد کنار بگذاريم و نمي‌دانم دلالتاً و سنداً‌ يا عملاً، آن روايتها مقدم است. اما چرا وطي به شبهه مثل مقاربت است!

آنگاه يک حرف است که اين حرف با فقه شيعه جور در نمي‌آيد. سه بزرگ، يک حرف فرمودند و يک بزرگ هم مثل صاحب جواهر موافقت کردند و بعد هم مرحوم سيد، داغتر از آن زنا روي آن فتوا دادند و محشين بر عروه هم امضاء کردند.

اثر وضعي هم ندارد. يک کسي زنا مي‌کند و شش ماه بعد دخترش را مي‌گيرد. نمي‌شود گفت که اثر وضعي دارد و بنابراين وطي به شبهه با زنا مثل هم است. اصلاً کسي در زنا نگفته که اثر وضعي دارد. اگر به راستي ما روايت نداشتيم، آيا اين حرفها را مي‌گفتيم.

بالاخره زنا کرده و اگر اثر وضعي دارد، پس بعد را هم بگوييد. مثلاً کسي نگفته که دخترش را گرفته و بعد با مادرش زنا کرده؛ اثر وضعي دارد که اين زن را رها کند و مادرش را رها کند و زن را هم رها کند و زن ديگري بگيرد.

مرحوم سيد در اينجا مي‌فرمايند: فانّه إن كان طاريا لا يوجب الحرمة وإن كان سابقا على التزويج أوجبها.

حال عمده اينجاست و اين سه حرفي که اين سه بزرگ دارند و مي‌فرمايند در وطي به شبهه،‌ مثل نکاح مي‌بيند. از نظر نَسب و از نظر مهر و عده و نحو ذلک. اين نحو ذلک را بايد بگوييم حرمت مادرش. در جايي که اول عقد کرده باشد و بعد اين کار را بکند، گفتيد که حرمت ندارد و نمي‌شود گفت که زنت را رها کن. حرف ما در زناست که بعد مي‌خواهد دخترش را بگيرد؛ و وطي به شبهه، نه نسب درست مي کند و نه مهريه درست مي‌کند و نه عده درست مي‌کند. ما عده را قبول نداريم و اگر کسي بگويد، همان استبراء، حيضة واحده است. مهريه‌اش هم اگر مثلاً حالا صد ميليون تومان است و اين خيال مي‌کرده که زنش است و با او مقاربت کرده و حالا به او مي‌گويند صد ميليون تومان بده؛ نمي‌شود اين را گفت. پس مهرش را هم کسي نگفته ؛ لذا مهرش نه، و راجع به نسبش هم نه. راجع به نسبش هم هيچ کسي نگفته که مادر اين يا دختر اين به او محرم شده است. فقط يک حرف مسلّم پيش اصحاب است و حرف عالي هم هست که اين ولدالزنا نيست و اين را مانند ولدالحلال مي‌بيند.

به اين توجه داشته باشيد که ولدالزنا که با ولد حلال فرق مي‌گذاريم، فقط در ارث است و الاّ‌در غير ارث نمي‌گوييم. اگر يک زن و مردي با هم زنا کردند و يک بچه‌اي پيدا کردند؛ اين بچه نامحرم به زن نيست و اگر دختر باشد، نامحرم به مرد نيست و اين مرد نمي‌تواند اين دختر را که از زنا به دست آورده،‌ بگيرد. تمام احکام بارّ بر ولدالزناست، الاّ ارث. که اين هم نمي‌فهميم که چگونه است. اين يک شقاوت ذاتي پيدا کرده و حالا يک شقاوت عددي هم پيدا کند و بگويند که تو ارث از اين پدر و مادر نمي‌بري. اين را فرمودند و ما هم چيزي نمي‌گوييم زيرا امام «سلام‌الله‌عليه» فرمودند و الاّ اگر امام اين را هم نفرموده بودند؛ ما مي‌گوييم اين بچه که تقصير ندارد و حالا که ولدالزنا شده،‌پس چرا از پدر و مادرش ارث نبرد. اين يک شقاوت ذاتي پيدا کرده؛ الشَّقِیُّ مَنْ شَقِیَ فِی بَطْنِ أُمِّهِ. حال اين يک شقاوت پيدا کرده و يک شقاوت هم شما بگذاريد و بگوييد تو ارث نمي‌بري. حال اين مسلم پيش اصحاب است و امام گفته است و ما هم چيزي نمي‌گوييم. اما مابقي را هيچکدام از ائمۀ طاهرين «سلام‌الله‌عليهم» نگفتند و هيچ دليلي نداريم و مسلّم پيش اصحاب است که ولدالزنا با ولد حلال از نظر نسَب مثل هم هستند الاّ در ارث و الاّ آن احکام بارّ است. لذا اين فرمايش مرحوم محقق دوم، مرحوم صاحب تذکره، مرحوم شهيد دوم صاحب مسالک که صاحب جواهر هم تابع شده است، اينها را نمي‌توانيم درست کنيم. براي اينکه من نوشتم «في جامع المقاصد تبعاً لتذکره تَبعَهُ في المسالک أنه کالنکاح الصحيح فکما انّ نکاح المراة يوجب حرمة امّها و بنتها فکذلک وطي الشبهه لانَّ أعظم احکام التزويج کالنَسب والمهر و العدة و نحو ذلک مترتّب عليه».

همۀ اينها اين فرمايشات را از نظر فقهي، قبول ندارند. حال اگر همه را هم قبول کنند، قياس است. پس اين را چه کنيم!

بگوييم چون مهر مي‌برد، بنابراين مثل حلال است. اگر نکاح بعد باشد،‌ زنش حرام نيست و اگر قبل باشد، نمي‌تواند دخترش را به عنوان زنش بگيرد. اين يک قياس است. معناي قياس همين است يعني پريدن از موضوعي به موضوع ديگر و حکم آن موضوع را بار کردن بر آن حکم.

لذا ما در آن مسئله که گفتيم اصلاً اگر کسي با زني زنا کند، دختر اين زن بر او حرام نمي‌شود؛ خواه قبل از ازدواج باشد يا بعد از ازدواج باشد. خواه با اين وطي کرده باشد يا وطي نکرده باشد. ما اينگونه گفتيم و وطي به شبهه را هم به طريق اولي مي‌گوييم. اما آقايان که فرمودند اگر زنا،‌طاري باشد؛ لايوجب الحرمة و اگر سابق باشد،‌يوجب الحرمة؛ اين را به خاطر روايتها فرمودند. روايتها در وطي به شبهه نيست؛ و ما بخواهيم روايتها را در وطي به شبهه بياوريم، ظاهراً درست نيست.

اين هم مسئلۀ چهارمي که مرحوم سيّد در اينجا آوردند و ما مي‌گوييم وطي به شبهه، مثل زنا دادن و زنا کردن نيست و يک احکام خاص به خود دارد و در مسئلۀ ما روايت نداريم.

مسئلۀ 30: لا فرق فى‏الحكم بين الزّنا فى القبل او الدّبر؛

اينکه مرحوم سيّد در هفت ـ هشت جا گفتند که نزديکي با زن، قبلاً و دُبُراً تفاوتي در احکام ندارد. هرحکمي که راجع به جلو دارد، همان حکم را راجع به عقب هم مي‌گوييم. اگر يادتان باشد مرحوم سيّد اين را فرمودند و همۀ محشين بر عروه هم امضا کردند و ما در هر هفت ـ هشت جا و من جمله در اينجا اين اشکال را داريم. ده ـ بيست روايت است و همه مربوط به زناست و مربوط به اينست که اگر مردي با زني زنا کند، نمي‌تواند دخترش را بگيرد. اما اينکه اگر مردي با زني لواطه کند،‌ آيا مي‌تواند يا نه؛ روايت نداشتيم. بايد قياس کنيم و بگوييم هر حکمي که جلو دارد، همان حکم را هم عقب دارد. و مرحوم سيّد اين قاعده را در پيش خودشان مسلّم دانستند. درحالي که اين قاعده مسلّم پيش اصحاب نيست. مثلاً‌ راجع به اينکه اگر مردي با زن شوهردار زنا کند و اثبات شود،‌رَجم است اما اگر لواطه کند، آيا رجم است يا نه؛ در اين مورد اختلاف است. مشهور در ميان اصحاب گفتند رَجم نمي‌شود. با زن غيرشوهردار آن صد تازيانه را مي‌خورد يا نه؟! مشهور گفتند آن صد تازيانۀ حد را نه، امّا تعذير مي‌شود. حتي اگر يادتان باشد، در اينکه اگر مردي از عقب با زني نزديکي کند ولي مَني از او بيرون نيايد، آيا جُنُب مي‌شود يا نه؛ اختلاف بود. اختلاف هم خيلي شديد بود و اگر بخواهيم بگوييم هر حکمي که جلو دارد، عقب هم دارد؛ فقها نگفتند و خود مرحوم سيد هم نفرموده است. اما در اين هفت ـ هشت مسئله‌اي که راجع به نکاح بود و اين چند روزه صحبت کرديم، ايشان همه را خيلي جدي و بدون دردسر مثل اينجا مي‌فرمايند: لا فرق فى‏الحكم بين الزّنا فى القبل او الدّبر؛ اصلاً‌اين عبارت هم جور در نمي‌آيد براي اينکه زناي آن را هم نمي‌گويند و اينکه نزديکي کردن از عقب احکام زنا را داشته باشد؛ معمولاً خود مرحوم سيد هم نفرموده است. شايد هم خيلي آسانتر باشد.

بيني و بين الله اگر اين عبارت را به عرف دهيم،‌آيا اين اطلاق را مي‌فهمد يا نه! مخصوصاً‌اينکه روايتها در مقام بيان خصوصيات نيست و در مقام بيان اصل حکم است. حال اگر بگويد که اگر مردي با زني زنا کند و يا مردي با زني نزديکي کند يا مردي با زني دخول کند و يا مردي دَخَلَ‌فامرأة؛ در اينها اگر اطلاقي در کار باشد، آدم بگويد که دخول فرقي نمي‌کند بين قُبل و دُبُر و اما اگر تشريع حکم باشد و بخواهند اصل حکم را بگويند، قدر متيقنش همان غلبه است. در غلبه اگر گفتند نزديکي کند يعني از جلو و از عقب که به قول قرآن کار حيوانها هم نيست. لذا اين فرض نادر مي‌شود. حال اگر کسي لاأقل از حرف من شک کند؛ خواه ناخواه «ان الحرام لايفسد الحلال» يا قاعدۀ حلّ مي‌گويد اگر کسي از عقب با کسي وطي کرد و بعد بخواهد دخترش را بگيرد؛ «کل شيء لک حلال» مي‌گويد جايز است. نمي‌دانيم آيا مانعي در کار آمد يا نه، «اصالة عدم المانع» مي‌گويد اشکال ندارد.

و صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد