أعوذ بالله من الشیطان الرجیم بسم الله الرحمن الرحیم رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي‏

در مسئلۀ 20 فرمودند: إذا تزوجهما من غير اذن ثم اجازتا صح على الاقوى...

که درحقيقت،  يک نکاح فضولي است. دختر خواهر زنش را براي خودش عقد کرد؛ بايد با اذن زنش باشد و بعد از آنکه عقد کرد، او را در قضيۀ واقع شده‌اي قرار داد و از او اجازه گرفت و او هم اجازه داد؛ آيا صحيح است يا نه؟

مرحوم سيّد مي‌فرمايند علي الاقوي،‌صحيح است. اين علي الاقوي در مقابل مرحوم محقق که در شرايع مي‌فرمايند: انّ الاجازة لاتفيد بعد العقد و مي‌فرمايند العقدُ باطلٌ. مي‌فرمايند براي اينکه صحيحۀ علي بن جعفر مي‌گويد اين نکاح باطل است و يکي هم اينکه نهي در معاملات است و نهي در معاملات موجب فساد است. يعني در رواياتي که قبلاً خوانديم و حالا يکي از آن را مي‌خوانيم؛ فرموده است که دختر برادر زنت و دخترخواهر زنت را نگير الاّ با اجازۀ زن و حالا اين گرفته و نهي در معامله است و نهي در معاله موجب فساد است. اما عمده مي‌فرمايند صحيحۀ علي بن جعفر دلالت دارد.

روايت 3 از باب 30 از ابواب مايحرم بالمصاهرة:

صحيحۀ علي بن جعفر الاخيه: ولو تزوج بنت الاخ والاخت على العمة والخالة الا برضى منهما فمن فعل فنکاحه باطل.

مي‌گويد صحيحۀ علي بن جعفر گفته اگر بدون اجازه باشد، باطل است. اينکه مرحوم سيّد مي‌فرمايند علي الأقوي، در مقابل قول مرحوم محقق در شرايع است که فرمودند اذن بايد مقارن باشد و قبلاً باشد. يعني اول بايد اذن را بگيرد و بعد عقد کند و اگر اول عقد خواند و بعد اذن گرفت، نمي‌شود.

در مقابل محقق در شرايع، مرحوم صاحب جواهر علاوه بر اينکه مي‌فرمايند مي‌شود؛ بلکه ادعاي اجماع هم مي‌کنند و مي‌فرمايند که کثير من الاصحاب گفتند صحيح است، بل الاجماع. آنگاه نهي در معاملات موجب فساد است و يا روايت علي بن جعفر آنجايي را مي‌گويد که اصلاً‌اجازه نباشد و اما اگر اجازه باشد، تفاوتي نمي‌کند که قبل از عقد باشد يا مقارن با عقد باشد و يا بعد از عقد باشد. اگر مقارن شد يا قبل شد، شرط آمده و اگر بعد از عقد شد، اين عقد، عقد فضولي است و به واسطۀ اجازه اين عقد، مسلّم مي‌شود و در حقيقت نزاع به همين برمي‌گردد که آيا در اين نکاح، عقد فضولي مي‌آيد يا نه! اگر بگوييد در عقد فضولي نمي‌آيد و اما در اجازه هم نمي‌آيد، وجهي ندارد. خيال هم نکنيد که مسئله ساده است براي اينکه اگر يادتان باشد، مرحوم سيد در مکاسب،‌فضولي را به بيع اختصاص مي‌دهد و براي بردن از بيع به جاهاي ديگر، مي‌فرمايند دليل ندارد؛ بنابراين مانحن فيه، نکاح فضولي است و نکاح فضولي، معنا ندارد و به قول موسي بن جعفر «سلام‌الله‌عليه»، نکاح باطل است.

روايت اين بود که: ولا تزوج بنت الاخ والاخت على العمة والخالة الا برضى منهما فمن فعل فنکاحه باطل.

مرحوم صاحب شرايع اينطور معنا کرده است. مرحوم صاحب جواهر و ديگران گفتند: فمن فعل ذلک، بدون اذن؛ فنکاحه باطل، آن عقد بااذن بيايد و يا با عقد بيايد و يا بعد از عقد بيايد؛ ما رضايت عمه و خاله را مي‌خواهيم و رضايت عمه و خاله را تحصيل مي‌کند. لذا شماييد و فتواي شما که آيا نکاح فضولي داريم يا نداريم؟! يا بيع فضولي داريم، آيا در شرايط بيع فضولي هم آن قواعد مي‌آيد يا نه؟!

مرحوم شيخ در مکاسب، احتمال قوي مي‌دهند که بيع فضولي خلاف قاعده است و اختصاص دارد به بئتُ و قبلتُ. راجع به شرايط که بعد پيدا شود، نيست و اين هم نيست که از بيع هم سرايت دهيم به اجاره، و آنگاه نمي‌شود فضلاً هم به نکاح سرايت دهيم. ادعاي شهرت هم مي‌کنند. ولي علي کل حالٍ، اگر شما عقد فضولي را با اجازه قبول کرديد، در مسئلۀ ما صحيح مي‌شود و اما اگر عقد فضولي را مختص به بيع دانستيد و يا لاأقل مختص به معاملات به معني اخص دانستيد؛ مانند بيع و اجاره و مضاربه و مساوات و غيره و در معاملات به معني اعم نبرديد؛ آنگاه خواه ناخواه روي فتواي شما مثل مرحوم محقق بايد بگوييد در اينجا اين عقد باطل است،‌ولو اجازه هم بعد بيايد.

مرحوم سيد در حاشيه بر مکاسب از کساني است که به بيع در بيع فضولي، خصوصيت نمي‌دهند و مي‌فرمايد عقد. يعني هر عقد فضولي اگر بعد درست شد، آن عقد درست مي‌شود. حال يا بنابر نقل و يا بنابر کشف. عقد ناقص مي‌شود بعد از عقد تام شود.

مثلاً خانۀ کسي را فضولة مي‌فروشد و بعد اجازه مي‌گيرد و اين عقد ناقص، تام مي‌شود. يا خانۀ مردم را اجاره مي‌دهد و بعد اجازه مي‌گيرد؛ اين اول ناقص است و بعد تامّ مي‌شود. معامله بدون رضايت نمي‌شود و بعد رضايتش را مي‌گيرد. حال من جمله در نکاح؛ مثلاً‌يک دختري را فضولة بدون اجازۀ دختر براي پسرش عقد مي‌کند. بعد از دختر اجازه مي‌گيرد و آنگاه اين به جاي قبلتُ مي‌شود و نکاح صحيح مي‌شود. اجزاء و شرايطش هم همين است. اگر بخواهد دختربرادر يا دخترخواهر زنش را بگيرد، اجازه مي‌خواهد و اگر اين اجازه قبلاً گرفت، عاليست و اگر مقارنناً گرفت، عاليست و اما اگر بعد گرفت، مثل آنست که قبلاً گرفته باشد و بالاخره اجازه مي‌خواهيم و او هم اجازه را داد و وقتي اجازه داد، آن عقد صحيح مي‌شود. سابقاً هم گفتيم و بعد هم مرحوم سيّد، دوـ سه مسئله ديگر راجع به نکاح فضولي دارند و در همۀ آنها، مرحوم سيد از همين باب جلو آمدند. لذا اين علي الأقوي، در مقابل قول مرحوم محقق در شرايع است و مرحوم شيخ انصاري در مکاسب مي‌گويد جمع کثيري مي‌گويند اين فضولي مختص به بيع است و لاأقل مختص به معاملات به معناي اخصّ است و در معاملات به معناي اعم نمي‌آيد. ولي مرحوم سيد مي‌فرمايند که مي‌آيد؛ براي اينکه آن دليلي که مي‌گويد بيع فضولي درست است، همان دليل هم مي‌گويد اجارۀ فضولي هم درست است و بيع خصوصيت ندارد. ما هم سابقاً گفتيم که بيع فضولي تعبّد نيست و يک سيرۀ عقلائي است و عقلاء خيلي از اين کارها مي‌کنند. اول خانه را مي‌فروشد و بعد اجازه مي‌گيرد. يا مثلاً‌به دلال گفته خانۀ ما را بفروش و در معرض فروش گذاشته است و مشتري مي‌آيد و صاحب منزل نيست و دلال اين خانه را مي‌فروشد و بعد پولش را به صاحب منزل مي‌دهد و او هم تشکر مي‌کند. اين بيع فضولي است. يا اينکه مثلاً دختر رفيقش در خانه مانده و از خدا شوهري مي‌خواهد و شما يک شوهر براي او درست مي‌کنيد ولي پدرش نيست که اجازه دهد و شما عقد را مي‌خوانيد و حتي به محضر مي‌رويد و براي اجازۀ پدر، مي‌گوييد بعداً امضاء مي‌کند. و اين را هم محضردار قبول مي‌کند و هم اين عقد درست است.

اين خلاصۀ حرف است و اينکه ما بگوييم عقد فضولي مختص به بيع است، عقلاء مي‌گويند اينطور نيست.

بله اين روايتها هست و ديگران هم آوردند ولي اصلاً ما مدعي هستيم که همۀ اين روايتها ارشاد است و قدري بالاتر؛‌مرحوم سيّد در اول حاشيه بر مکاسب، يک حاشيۀ خيلي مفصل دارند و حاشيۀ خوبي است و ايشان مي‌فرمايند ما تعبّد در معاملات نداريم و همه بناي عقلاء و سيرۀ عقلاءست و هرچه روايت هم داشته باشيم، شارع مقدس آن بناء را امضاء کرده است و مرحوم سيد با همين چکش در حاشيۀ بر مکاسب که مي‌دانيد حواشي خوبي در مکاسب نوشته شده اما بهترين حاشيه‌ها، حاشيۀ مرحوم سيّد است که هم حاشيه نرفته اند و الفاظ هم بغرنج نيست و هم عرفيت را حسابي مراعات کردند. حال در اينجا، اول حاشيۀ ايشان اينست که در باب معاملات ما تعبّد نداريم. مگر يک جايي که حتماً شارع مقدس ردّ کرده باشد و الاّ تا رد نکرده باشد، بناي عقلاء و سيرۀ عقلاء در باب معاملات امضاست، به معناي اعم. مثل همه جا که بسياري توجه به اين بنا ندارند و روي مُرّ روايات جلو آمدند. مثلاً کساني که مرحوم شيخ از آنها نقل مي‌کند، اينها مدعي هستند که ما در باب فضولي دليل نداريم الاّ قضيۀ عروۀ بارقي؛ بنابراين عروۀ بارقي هم مربوط به بيع است و اگر ما بخواهيم ببريم به اجاره، نمي‌شود و اگر سندش را درست کنيم، ولي نمي‌توانيم دلالتش را درست کنيم. از شيخ بزرگوار که همه چيز را به همه کس نشان داده، مي‌بينيم که به راستي به اين قول خيلي اهميت مي‌دهند که اصلاً‌در معاملات فضولي ما روايت نداريم الاّ همين روايت عروۀ بارقي. درحالي که وقتي بگرديم، روايات فراواني در عقد فضولي پيدا مي‌شود؛ من جمله روايت در باب نکاح که ايشان فرمودند.

مرحوم سيّد ظاهراً در اينجا و جاهاي ديگر روي همان بناي عقلاء جلو آمدند. در اينجا هفت ـ هشت مسئله دارند و همه همان نکاح فضولي و خصوصيت و بند نکاح فضولي است و ظاهراً‌روي همان بناي عقلاء که از اول مبنا کردند که در باب معاملات ببين که بناي عقلاء چيست و عرف چه مي‌گويد و به هرچه که عقلاء و عرف مي‌گويند عمل کن و اگر هم روايت نداشته باشيم، امضاست و تعبّد نيست. اگر هم روايت نداشته باشيم، با عدم ردّ امضاء درست مي‌کنيم.

مسئلۀ 21:

ظاهراً مسئلۀ 21 مربوط به عبيد و اماء و اينها بوده و اصلاً ننوشتم زيرا بنا اينطور بود که مسائلي که مبتلا نيست، مباحثه نکنيم و نمي‌دانم چه شده که مرحوم سيد «رضوان‌الله‌تعالي‌عليه» چهل ـ پنجاه مسئله عبيد و اماء در باب نکاح آوردند. درحالي که ايشان وقتي عروه را مي‌نوشتند مسئلۀ عبيد و اماء سالبه به انتفاع موضوع بود و نبايد در کتاب فرعي و رساله‌اي آورده باشند اما چهل يا پنجاه مسئلۀ اينگونه آوردند.  و اين از عجائب کار مرحوم سيد است. لذا بنا شد که راجع به  اين چهل ـ پنجاه مسئله، چون سالبه به انتفاع موضوع است، اصلاً‌بحث نکنيم.

مسئلۀ 22: إذا ادعت العمة أو الخالة عدم الاذن وادعى هو الاذن منهما قُدّم قولهما..

اين آقا،‌عقد دختر برادرزنش را خوانده است و او را به خانه آورده و عمه مي‌گويد من چنين اجازه‌اي ندادم. آيا قول چه کسي مقدم است؟!

مرحوم سيّد مي‌گويند قول عمه مقدم است و بايد آن زن را بيرون کند. مي‌فرمايند به دليل استصحاب. الاّ اينکه همينطور نمي‌شود او را بيرون کرد و برمي‌گردد به قضاء و شهادات و بايد به نزد حاکم شرع بروند و حاکم شرع مدعي و منکر درست مي‌کند و چون اين خانم ادعا مي‌کند که من اجازه ندادم، به او مي‌گويند تو مدعي و به آن آقا مي‌گويند تو منکر هستي و روي قواعد مدعي و منکر عمل مي‌کند. مرحوم سيّد اين چيزها را نفرمودند و گفتند که: إذا ادعت العمة أو الخالة عدم الاذن وادعى هو الاذن منهما قُدّم قولهما...؛ قول اين دو مقدم است براي اينکه مدعي هستند و استصحاب هم با آنهاست. حال ايشان روي مدعي حرف نمي‌زود و روي استصحاب صحبت مي‌کند که نمي‌دانيم آيا اذن داده است يا نداده است؛ اصل اينست که اذن نداده است. اين حرف مرحوم سيد است که با استصحاب جلو آمدند و قول عمه يا خاله را مقدم انداختند و مي‌گويند تو که مي‌گويي اين زن را عقد کردم بايد دليل بياوري و او را بيرون کني.

اين حرف مرحوم سيد است و سابقاً نظير اين را داشتيم و يا به مرحوم سيّد مي‌گفتيم که اصالة الصحة في فعل النفس داريم و في فعل القيد داريم و اين اصالة الصحه را چه کنيم؟!

فرض اينجاست که مي‌دانيم عقد را خوانده و حتي زن را به نزد عمه‌اش آورده و مي‌گويد اين زنم است و عقد او را خواندم. وقتي اصالة الصحة دارد، اين اصالة الصحة مقدم بر استصحاب است. حال کاري به قضاوت نداشته باشيد و همين اصالة الصحة مي‌گويد قول مرد درست است و زن بايد دليل بياورد که من اذن ندادم و اگر هم نمي‌تواند دليل بياورد، هيچ.

اگر هم برديد در باب قضاوت، باز همين است. او مدعي است و اصالة الصحة با اوست و خواه ناخواه اصالة الصحة مدعي درست مي‌کند.

در مدعي  و منکر تفاوت نمي‌کند که اول منکر باشد و دليل داشته باشد يا بعد مدعي باشد. ما الان بايد بسنجيم و ببينيم که مسئله چگونه است. وقتي به مرد نگاه مي‌کنيم، مي‌بينيم که يک اصل بزرگي دارد و وقتي به زن هم نگاه مي‌کنيم، مي‌بينيم که اصل او هم خوب است اما اصالة الصحة مقدم بر استصحاب است. حال يا از باب اماره و يا اصالة الصحة ؛ و کسي هم که گفته اماره نيست، مسلّم است که اصالة الصحة مقدم بر همۀ اصول فقهيه است و حتي بر قاعدۀ فراق و تجاوز. اصالة الصحة ورود دارد بر همۀ اصول، من جمله استصحاب. ما مي‌گوييم اصالة الصحة و اماره و آقايان مي‌گويند که اماره نيست و بين بين است و در اصول گفته شده است. همينطور که استصحاب برزخ بين اماره و اصول است، اصالة الصحة هم برزخ بين اماره و اصول است و مقدم بر همۀ اصول است و اماره مقدم بر آنست. لذا اينجا اصالة الصحة داريم. آن استصحاب دارد و آن هم اصالة الصحة دارد و اصالة الصحة مقدم بر استصحاب است.

اصالة الصحة اينست که شما يک فعلي انجام مي‌دهيد و من نمي‌دانم اين فعل شما مطابق واقع هست يا نه و من بايد بگويد مطابق واقع است و «ضع امر اخيك علي أحسنه». معناي اصالة الصحة اينست که اين عقد را با اجازه کرده است و الاّ همه مي‌دانند که عقد کرده و عمه هم مي‌داند که عقد کرده و اشکال در اذن است. او مي‌گويد اذن گرفتم و ديگري مي‌گويد اذن نگرفتي. برمي‌گردد به اينکه آيا عقد اين صحيح است يا نه؟! استصحاب مي‌گويد نه و اصالة الصحة مي‌گويد آري. اصالة الصحة مقدم بر استصحاب مي‌شود و مدعي و منکر عکس مي‌شوند. لذا مرد، مدعي مي‌شود و عمه يا خاله، منکر مي‌شود و اگر در باب قضاوت باشد، خواه ناخواه آن مدعي بايد بيّنه بياورد و يا اينکه اگر بيّنه ندارد ردّ کند تا او قسم کند. اين برمي‌گردد به باب قضا و شهادات.

اما آنچه الان مرحوم سيّد دارند، بايد اينطور بگويند که: إذا ادعت العمة أو الخالة عدم الاذن؛ اين عقد را خوانده و مي‌گويد اين زن من است. وادعى هو الاذن منهما؛ آيا حرف عمه جلوست يا حرف اين مرد؟! ايشان مي‌فرمايند: قُدّم قولهما..؛ براي اينکه نمي‌دانيم که اذن گرفته يا نه و استصحاب مي‌گويد اذن نگرفته است. اما به شرط اينکه اصالة‌الصحة نتواند مقدم بر استصحاب شود. کار اين اصالة الصحة دارد و قول او هم استصحاب دارد و اصالة الصحة مقدم بر قول اوست؛ بنابراين زنش مي‌شود و اينکه مي‌گويد اذن نگرفتي؛ اصالة الصحة مي‌گويد اذن گرفتم. حتي مثبتات اصالة الصحة هم مسلّم است. آن کساني هم که اصالة الصحة را اصل مي‌دانند، مثبتات آن را هم حجت مي‌دانند. لذا مي‌گويد اذن گرفتم و اين زن من است و او هم اذن داده و بالاخره اين زنش مي‌شود مثل آنجاست که اذن داده باشد.

اينکه اصالة الصحة قدرمتيقن دارد، احدي نگفته است و يادم نيست اما مرحوم آقاي خوئي يا آقاي حکيم مي‌فرمايند دليل اصالة الصحة، سيره است و اگر شک کنيم، بايد قدرمتيقن از سيره بگيريم و در اينجا شک داريم که اصلاً اصالة الصحة مي‌آيد يا نه؟! مي‌گويند نمي‌آيد براي اينکه به دليل لبّي ما نمي‌توانيم از آن اطلاق گيري کنيم ولي مسلّم است که اصالة الصحة في فعل الغير يک بناي عقلاءست و همه جا مي‌آيد. در همه جا بناي عقلاء بر اينست که: «ضع امر اخيك علي أحسنه». اگر شما از «ضع امر اخيك علي أحسنه» اطلاق گرفتيد، آنگاه اين مي‌شود که برادر مسلمانت هرکاري که کرد، بگو درست است و حتي اين سيرۀ عقلا در غيرمسلمانان هم مي‌آيد. يعني اصالة الصحة در بازار کفر هم مي‌آيد. اگر کسي متهم باشد، آن متهم بودنش است که وامي‌دارند که اماره هم بر او حجت نباشد و اما اگر متهم نيست، اصالة‌الصحة في فعل الغير است و لذا بزرگان گفتند نگو اصالة الصحة في فعل المسلم بلکه بگو «اصالة الصحة في فعل الغير» و اين اصالة الصحة في فعل الغير يک اماره است و مثبتات اماره هم حجت است و در همه جا هم مي‌آيد و اگر ما بگوييم قدرمتيقن گيري مي‌کنيم؛ قدر متيقن معنا ندارد.

و صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد