عنوان: جواز اشتراط خیار در ضمان و جواز ضمانت حال یا موجّل

شرح:  اعوذ بالله من الشیطان الرجیم . بسم الله الرحمن الرحیم . رب اشرح لی صدری و یسرلی امری و احلل عقدة من لسانی یفقهوا قولی . مسئله5[1]: در مسئله 5 عنوان فرمودند این که در باب ضمان می شود شرط کرد و خیاراتی هم که در باب بیع است . در باب ضمان می آید . دیروز راجع به خیار غبن صحبت کردند امروز هم راجع به خیار شرط صحبت می کنند . راجع به خیار شرط یک قسمت این که ضمان را معلق می کند من ضامن تو می شوم به شرطی که پدرم اجازه بدهد . یک دفعه هم ضمان را معلق نمی کند اما شرطی در باب ضمان می آورد من ضامن تو می شوم به شرطی که 100 هزار تومان به من بدهی . من ضامن تو می شوم به شرطی که مثلاً از تهران بیایی اصفهان ساکن بشودی می فرمایند همه اینها اشکال ندارد. مرحوم سید که تمسک می کنند تمسک به عمومات است یعنی عمومات «اوفوا بالشروط» خوب است اما اگر کسی تعلیق در انشاء را جایز نداند که مرحوم سید همه جا جایز نمی دانستند الا اینجا خب آن مثالشان که تعلیق در انشاء باشد ضامن تو می شوم به شرطی که پدرم اجازه بدهد آن اشکال را پیدا می کند و یا اگر کسی خیارات را مختص به بیع بداند اگر خیاری ، عیبی ، غبنی درمسئله پیدا شد خب آن خیارات نمی آید دیگر خواه ناخواه باید از قواعد دیگر بیاییم جلو مثلاً از را تصالح و از راه حکومت اسلامی مسئله را حلش بکنیم . ما می دانیم عقد است ، می دانیم شرط است اما عقیده ما این است که تعلیق در انشاء نمی شود پس بنابراین این شرطی به جا است یا این که در باب ضمان اگر کسی بگوید شرط بردار نیست می دانیم عقد است می دانیم شرط است الا اینکه می گوییم اینجا شرط فایده ای ندارد اگر شرط فاسد مفسد عقد باشد عقد فاسد است و الا شرط ، شرط بی جایی است در باب خیارات هم اگر خیاری در این ضمان پیدا شد خیار غبنی در این ضمان پیدا شد خب خیار غبن دارد اگر کسی بگوید خیارات مختص به بیع است در اینجا این مغبون است چه باید بکند دیگر خواه ناخواه باید بگوییم تصالح و اگر تصالح نه دیگر حکومت اسلامی مسئله را حل می کند همه اینها معلوم است و چون مرحوم سید و مشهور میان فقهاء تنجیز را شرط می دانند اینجا این اشکال پیدا می شود اما مرحوم سید سابقا خیلی باجزم از آن فتوی برگشته بودند . و تعلیق در انشاء را جایز می دانند پس بنابراین شرط در اینجا جایز است و اگر هم شرطی روی عقد منجز بکند باز هم «اوفوا بالشروط» می گوید باید عمل بکنید . علاوه بر اینکه یکی از خیارات ، خیار شرط است و تخلف در خیار شرط موجب می شود که بتواند معامله را به به هم بزند بنابراین این مسئله ظاهراً روی آن فتوایی که مرحوم سید داده اند در باب ضمان مسئله بلااشکال می شود لذا یجوز اشتراط الخیار فی الضمان للضامن و المضمون له هر دو می توانند شرط خیار بکنند و معنای شرط خیار این است که می گوید من ضامن می شوم اما به شرطی که بتوانم معامله را به هم بزنم باز در اینجا اگر کسی بگوید شرط مخالف کتاب و سنت است برای اینکه عقد، عقد لازم است و این را می خواهد جایز بکند جایز نیست . اشکال پیدا می کند اما روی حرف مرحوم سید که گفتند این جور شرطها مخالف کتاب و سنت نیست بلکه مخالف با اطلاق عقد است یا اینکه ما تبعاً لحضرت امام خمینی «رضوان الله تعالی علیه» گفتیم اینها هیچکدام ربطی به هم ندارد آن عقد لازم را ، شرط جایزش می کند ، جایزش هم نه شرط می گوید که من این معامله را می توانم فسخ بکنم بنابراین اصلاً به هم ربطی پیدا نمی کند آن به عنوان اولی ضمانت عقد لازم است شرط هم به عنوان ثانوی می گوید که می توانی معامله را به هم بزنی اینها همه روی مبناهایی است که مشی کرده ایم هر کسی مبنایی داشته باشد روی آن مبنا باید بگوید جایز است یا جایز نیست . بنابراین «یجوز اشتراط الخیار فی الضمان للضامن و المضمون له » اگر اشکال اینجا باشد این است که این کتاب مخالف شرط و سنت است و مخالف با مقتضای عقد است ، عقد می گوید لازم این می خواهد جایزش بکند جوابش را سابقاً دادیم «لعموم ادلة الشروط» «اوفوا بالشروط» این شرط را می گیرد و وجهی نیست از برای نگرفتن الا اینکه اگر کسی بگوید که سابقاً مرحوم سید چندین مرتبه فرمودند اما قبول نکردند که مشهور عند الاصحاب می گویند عقد لازم را نمی شود عقد جایز کنیم ، عقد جایز را نمی شود عقد لازم کنیم آنجا اشکال پیدا می شود «و الظاهر جواز اشتراط شیئ لکل منهما» می تواند هم شرط بکند از برای کل واحد. مثال می زنند آن ضامن می گوید من ضامن می شوم و 100 هزار تومان می گیرم . یا مضمون له می گوید اگر ضامن من می خواهی بشوی به شرطی که نقد بدهی «و الظاهر جواز اشتراط شیئ لکل منهما کما اذا قال الضامن انا ضامن بشرط ان تخیط لی ثوبا» خب می شود . من مثال زدم به 100 هزار تومان مرحوم سید مثال می زند ان تخیط لی ثوبا .«او قال المضمون له اقبل الضمان بشرط ان تعمل لی کذا» خب طوری نیست می گوید ضامن من بشو به شرط اینکه من از تهران بیایم به اصفهان می گوید قبول می کنم . یک مثال نزدند و آن تعلیق در انشاء است اما خب دیگر از فرمایش ایشان معلوم می شود که من عرض کردم این شروط منقسم می شود به سه قسم : یک قسم شرط تو هم اینکه مخالف با مقتضای عقد است مثل همین شرط خیار . یک شرط اینکه تعلیق در انشاء بکند . ضامن تو می شوم به شرطی که پدرم اجازه بدهد . سوم هم شرط می کند در ضمن خیار که اسمش را می گذاریم خیار شرط . و خیار شرط معنایش همین است که  من ضامن می شوم به شرطی که 100 هزار تومان از تو بگیرم «و مع التخلف یثبت للشارط خیار تخلف الشرط» و آن قسم سوم را اگر گفته بودند خیلی خوب است که بفرمایند یجوز خیار شرط ، یجوز اینکه عقد جایز بکند با شرط ، یجوز اینکه شرطی در ضمن عقد باشد . همه اینها اشکال ندارد . اشکال نداشتنش آن اولی برای اینکه شرط خیار بکند اشکال ندارد . مخالف با مقتضای عقد نیست برای اینکه عقد لازم را نمی خواهد عقد جایز بکند بلکه می گوید عقد لازم به حال خود باقی است اما من حق داشته باشم با شرط این ضمانت را منفسخ بکنم آن «اوفوا بالشروط» می گوید جایز است . آن شرط دوم هم که تعلیق در انشاء است من ضامن تو می شوم اگر پدرم اجازه بدهد این را نگفته اند و شما بفرمایید . دلیلش هم اینکه تعلیق در انشاء اشکال ندارد . حرف سوم هم اینکه اگر شرطی در ضمن عقد کرد مثل سایر عقود است دیگر تفاوتی بین ضمان و غیرضمان ندارد عقد است آن هم شرط است عرفاً و «اوفوا بالعقود» و«اوفوا بالشروط» می گوید هر دو درست است اگر شرط را عمل کرد و الاخیار شرط پیدا می شود اگر بخواهد معامله را فسخ می کند ، اگر نمی خواهد نه . مسئله7[2]:  مسئله 7 یک مسئله فوق العاده مشکلی شده است و مشکل شدن مسئله هم برای این است که بعضی از فقهاء در یک مسئله واضحی مخالفت کرده اند . مسئله این است : این آقای که می خواهد ضامن بشود می تواند ضامن بشود به ضمانت حالّ ، بگوید ضامن می شوم که پول را الان بدهم یا تأجیل می گوید ضامن می شوم اما پول را یک ماه دیگر بدهم . یا الان موجّل است این حالش می کند الان حال است این موجل می کنئد یا اینکه موجل است . یک ساله است این 6 ماهه می کند ، یا موجل 6 ماهه است این یک ساله می کند خب مرحوم سید همه اش را می گویند هیچ اشکالی ندارد معلوم است برای اینکه الان این آقا می گوید خیلی خب من ضامن این آقا می شوم اما این پولی که تو الان می خواهی من ندارم یک سال دیگر می دهم خب اشکال ندارد اگر هم به عکس باشد موجل است این حال می کند یک سال دیگر مضمون عنه باید رد بکند . این الان ضامن می شود و می گوید که من همین الان پول تو را می دهم ممکن است از پول هم کم بکند یا ممکن است پول را زیاد بکند آن شبهه ربا می آید اگر شبهه ربایش را هم حل کند آن هم دیگر اشکال پیدا نمی کند الان این پول را مضمون عنه باید بدهد این می گوید من یک سال دیگر می دهم یا اینکه پول را یک سال دیگر باید بدهد این می گوید من یک سال دیگر می دهم یا اینکه پول را یکسال دیگر باید بدهد این می گوید من الان پول را می دهم حالا می گوید به شرط اینکه 1000 تومان از آن کم کنم اینها علی الظاهر هیچ کدام اشکال ندارد . مسئله را بخوانم آن وقت ببینیم که شیخ طوسی «رضوان الله تعالی علیه» علامه ، فخرالمحققین بعضی از افراد را اشکال کرده اند باید ببینیم که چه باید بگوییم آنکه مرحوم سید است تقریباً یک شهرت به سزای از اصحاب روی آن هست و من جمله صاحب جواهر و من جمله محشین بر عروه «یجوز ضمان الدین الحال حالا و موجلا» این دو صورت «و کذا ضمان الموجل حالا و موجلا» خب این هم دو صورت «بمثل ذلک الاجل او ازید او انقص» این همه اش جایز است چرا جایز است ؟ برای اینکه عقد است و شرط است مثل همان مسئله 6 و بلا اشکال است برای اینکه می گوید من ضامن می شوم که ده ماه دیگر بدهم خب طوری نیست یا اینکه اگر آن موجل می گوید من ضامن می شوم و همین الان هم می دهم خب معلوم است . چرا ؟ برای اینکه از نظر عقد که اشکال ندارد از نظر «اوفوا بالشروط» هم اشکال ندارد «و القول بعدم صحة الضمان الا موجلا و انه یعتبر فیه الاجل کالسلم ضعیف» این قول مرحوم شیخ طوسی ، علامه ، فخر المحققین : البته علامه چون پسرشان را خیلی دوست می داشتند و تا سر حد عشق عاشق این پسر ، محمد فخرالمحققین بودند لذا می فرمایند این استحسان پسرم خیلی استحسان خوبی است . ولی علی کل حال هستند از فقهاء که گفته اند اگر ما بخواهیم چیزی که موجل است حالش بکنیم نمی شود این آقا ده ماه دیگر بدهکار است من بگویم ضامن هستم الان بدهم می گویند این نمی شود . و در مقابل آن شهرت و در مقابل آن حرف واضح این بزرگوار گفته اند نمی شود . از شیخ طوسی یک دلیل نقل می کنند از فخر المحققین یک دلیل دیگر . مرحوم شیخ طوسی یک استحسان کردند گفته اند فرع زاید بر اصل است . و فرع نمی تواند زائد بر اصل باشد برای اینکه آنچه در ذمه مضمون عنه است اصل است و ده ماه دیگر است و آنکه الان این می خواهد قبول بکند پول دادن الان است . و این فرع است و فرع زاید بر اصل شد . اصل ما موجل است و فرع ما معجل است و چون قائده اینک فرع زاید برد اصل نمی تواند بشود پس اگر موجل باشد باید موجل باشد نه معجل . خب ، خیلی دلیلی است که به مقام شامخ شیخ طوسی نمی خورد اصلاً این فرع زاید بر اصل است یعنی چه ؟ برای اینکه ضمانت در اصل دین است نه در حال و موجل و امثال آنها . آنها شرط است آن که الان ضمانت می کند دین را ضمانت می کند هر دو شان مثل هم هستند نه آن برتری بر آن دارد نه آن برتری بر آن . یک میلیون بر ذمه مضمون عنه است این هم می گوید یک میلیون تومان به ذمه من الاّ اینکه می گوید به ذمه من یک دفعه می گوید الان می دهم یک دفعه 10 ماه دیگر می دهم آنها از بند و بیل است آن دیگر از شرایط است ربطی به اصل این دین ندارد پس فرع زاید بر اصل است . یعنی چه ؟ حالا بگویید راستی این ضمانت حال و ضمانت موجل یک اصل است و یک فرع به قول شما حالا فرع زاید بر اصل است چه اشکال دارد ؟ خب فرع زاید بر اصل باشد خیلی جاها حتی در فقه داریم که فرع زاید بر اصل است . بنابراین این حرف مرحوم شیخ طوسی هیچ وجه ندارد . از این جهت مرحوم علامه در مختلف به این حرف خیلی اهمیت نمی دهند اما می فرمایند که فرزندم فخرالمحققین جعلت فداه یک حرف خوبی زده اند و آن حرف این است گفته ضمان ما لم یجب است و ضمان ما لم یجب جایز نیست . چرا ضمان ما لم یجب است ؟ خب فخرالمحققین گفته برای اینکه این آقا مضمون عنه ده ماه دیگر بدهکار است این الان ضمانت می کند الان بدهد می شود ضمان چیزی که بر ذمه اش نیست . ضمان ما لم یجب جایز نیست بنابراین این اگر موجّل باشد نمی تواند حال باشد باید موجل باشد اما به عکسش اگر حال باشد می تواند موجل باشد برای اینکه نه فرع زاید بر اصل است و نه ضمان ما لم یجب است . مرحوم سید الان عبارتش را می خوانم ایشان می فرمایند «کما تری» هر چه علامه احترام به این قول می گذارد مرحوم سید می گویند «کما تری » حالا این کما تری معنایش چیست ؟ مسئله از نظر کبری یک شهرت بسزایی دارد از نظر ضمان ما لم یجب . اما ضمان ما لم یجب را دو ، سه روز قبل بحث کردیم و گفتیم ما قبول نداریم دلیل بر ضمان ما لم یجب نداریم بنابراین ، فراوان در میان عرف اتفاق می افتد که ضمان ما لم یجب است به یکی از تجار در بازار می گوید این آقا هر چه جنس می خواهد به او بده . من ضامن. خب ضمان ما لم یجب است و هیچ طوری نیست و مشهور هم هست و شهرت بسزایی دارد یعنی شهرت عرفی و این شهرت فقهاء که گفته اند ضمان ما لم یجب جایز نیست ظاهراً هیچ وجهی ندارد . اگر کسی بتواند یک وجه برایش پیدا کند خوب است . مرحوم سید ضمان ما لم یجب را سابقاً اشکال می کردند ضمان ما لم یجب جایز نیست . در حاشیه بر مکاسب هم ضمان ما لم یجب را جایز نمی دانند و می فرمایند اگر چیزی به ذمه کسی نباشد ضمان آن چیز که بعد به ذمه اش می شود معنا ندارد . باید یک چیزی به ذمه مضمون عنه باشد ما ضامن روی آن چیز بشویم و اما اگر چیزی به ذمه اش نیست ما بخواهیم ضمانتش بکنیم جایز نیست . مرحوم سید چند روز قبل این را می گفتند . ما رد مرحوم سید می گفتیم این ضمان ما لم یجب یک معنای عرفی است و در عرف فراوان است و شما هم دلیل بر منع ندارید اکر مرحوم فخر المحققین می خواهند بگویند ضمان ما لم یجب جایز نیست پس این دین موجل را بخواهد ضمان حال روی آن بکند . ضمان ما لم یجب است می گوییم خب باشد ضمان ما لم یجب باشد ، اشکال ندارد . اما اشکال مبنایی است مرحوم علامه ، مرحوم فخرالمحققین هر دو ضمان ما لم یجب را می گویند جایز نیست . یک مسئله دیگر است که مسئله صغروی است که شاید مرحوم سید که می گوید «کما تری» اشاره به این حرف باشد و آن این است که دین الان به ذمه اش است این هم ضامن دین می شود و اما تأجیل از رکن این ضمان نیست این یک شرط است وقتی شرط اینجوری است که می گوید من ضامنش می شوم . پولش را هم الان می دهم آن پولش را هم الان می دهم آن پولش را الان می دهم مربوط به دین نیست . وقتی مربوط به دین نشد الان به ذمه مضمون عنه است این آقا ضمانت می کند دین را بدهد آنچه به ذمه اش است این ضمانت روی آن می کند . اما یک دفعه حال است این هم می گوید الان می دهم یک دفعه موجل است این می گوید من هر وقتی که بنا شد اجلش برسد آن وقت می دهم . یک وقت هم حال است این می گوید من موجل می دهم یک دفعه هم موجل است این می گوید من هر وقتی که بنا شد اجلش برسد آن وقت می دهم . یک وقت هم حال است این می گوید من حال می دهم همه اینها از فروعات است.  از شروط اصل آن دین است بنابراین اصل دین به ذمه است و لو اینکه این بگوید من الان می دهم و دین او هم ده ماه دیگر باشد اما الان بدهکار است و اینکه ضمانت می کند روی دین . در باب خمس – بدهکاری سال آیند را – این دین را نمی تواند کم کند . چرا  نمی تواند ؟ برای اینکه از لوازم سالش نیست و آن که هست که حضرت فرمودند : «بعد الموون این از موونه نیست اما اگر حال باشد از موونه هست اما اگر بگوییم این بدهکار نیست اصلاً خب بدهکار که هست بدهکار است الا اینکه موجل است که در سال بعد بدهد از موونه سال بعد می شود بنابراین الان بخواهد کم بکند در این سال از درآمدش نمی تواند همچنین تا آخر الان این آقا ده ماه دیگر بدهکار است یک کسی می آید و می گوید من دین تو را الان می دهم 100 هزار تومان به من بده حالا و لو به نحو حواله باشد به نحو چیزهای دیگر غیر از ضمان باشد بیع و شراء باشد خب همین الان فقهاء هم می گویند که اگر این چک ها که مدت دار است آیا این چک های مدت دار را می شود فروخت حالا یا نه ؟ خب ، مشهور می گویند آری . چرا آری ؟ می گویند برای اینکه ذمه این آقا بدهکار است این ذمه را این آقا می خرد به این اندازه اما چون آن ده ماه است این یک مقدار کم می کند و آن ذمه را می خرم مثلاً یک میلیون تومان را به نهصد هزار تومان ، خب ، علی الظاهر اینها هیچ کدام اشکال ندارد دیگر. حالا می خواهیم عبارتش را بخوانیم «و القول بعدم صحة الضمان الا موجلا و انه یعتبر فیه الاجل کالسلم ضعیف کالقول بعدم صحة ضمان الدین الموجل حالا او بانقص و دعوی انه من ضمان ما لم یجب کما تری» این کما تری می خواهد بگوید که کبری اشکال دارد ؟ این صغری اشکال دارد ؟ ظاهراً می خواهد بگوید صغری اشکال دارد یعنی اینکه شما می گویید ضمان ما لم یجب نه ضمان ما یجب است برای اینکه  دینی است به ذمه این . اما ده ماه دیگر . شرطش ده ماه دیگر است این الان حال ضامن می شود دین او را الا اینکه آن حالا از فروعات آن ضمان می شود و اما آنچه به ذمه است این آقا ضامن می شود مباحثه ان شاء الله  برای شنبه دیگر.                                                        و صلّی الله علی محمد و آل محمد.   [1] - عروة الوثقی ، ج 2، ص 596 [2] - عروة الوثقی ، ج 2، ص 593