عنوان: حکم صوری که مضمون له ، ضامن و مضمون عنه را برئ الذمه نماید

شرح:  اعوذ بالله من الشیطان الرجیم . بسم الله الرحمن الرحیم . رب اشرح لی صدری و یسرلی امری و احلل عقدة من لسانی یفقهوا قولی . مسئله3[1]: در مسئله 3 می فرماید که اگر مضمون له ، مضمون عنه را برئ الذمه کند ، بنابر انتقال ذمه الی ذمه دیگر این کار این فایده ندارد برای اینکه ذمه مضمون عنه بری شده بود و به واسطه ضمان انتقال آنچه در ذمه اش بوده است منتقل شده به ذمه ضامن و به مضمون عنه بگوید که من تو را برئ الذمه کردم یک منت بی جایی است و مضمون عنه می تواند بگوید من به تو بدهکار نیستم که تو مرا برئ الذمه کردی . اما اگر به ضامن بگوید من تو را بری الذمه کردم معلوم است کار به جاست و آن دینی که از ذمه مضمون عنه منتقل شده به ذمه ضامن برائت ذمه پیدا می شود . این بنابر انتقال ذمه الی ذمه . و اما بنا بر ضم ذمه الی ذمه خب اگر مضمون عنه را بری الذمه  بکند معلوم است به جاست دیگر آن ذمه ضامن هم سالبه به انتفاء موضوع می شود . یک میلیون از کسی می خواهد یک کسی پشت چک را امضاء می کند مضمون له می گوید من این چک را دیگر نمی خواهم خب وقتی که برائت ذمه پیدا شد برای مضمون عنه ، برای بدهکار دیگر آن امضاء هم خود سالبه به انتفاء موضوع می شود . و اما اگر به آن ضامن بگوید من تو را بری الذمه کردم بگوید این امضایی که کردی از این امضاء من تو را بری الذمه  کردم خب معلوم است مضمون عنه بدهکار است الان هم بدهکار است و ضمانت این امضاء ضم ذمه الی ذمه است و منافات ندارد که آن امضاء هیچ ، اما اصل چک به حال خود باقی بماند . لذا مرحوم سید از مشهور نقل می کند که گفته اند بنابر ضم ذمه الی ذمه اگر مضمون عنه را بری الذمه بکند امضای آن ضامن می شود سالبه به انتفاء موضوع . و اما اگر ضامن را بری الذمه بکند دین به ذمه مضمون عنه هست لذا نظیر واجب تخییری است که یک فردش از بین برود خب معین می شود در فرد دیگر . مضمون عنه از اول اگر بگوید من ضامن را قبول ندارم که اصلاً ضمان متحقق نمی شود برای اینکه رضایت مضمون له شرط است . ما یک مقدار بالاتر گفتیم رضایت مضمون عنه هم شرط است . حالا این رضایت ها همه پیدا شد و ضمان هم پیدا شد . یعنی پشت چک را یک کسی امضاء کرد . خب اگر انتقال باشد این برائت ذمه خیلی کار می کند برای اینکه امضاء یعنی چک هیچی ، امضاء همه چیز اگر بگوید من صاحب این امضاء پشت چک را بری الذمه  کردم عالی در می آید و مضمون عنه و ضامن بری الذمه می شوند و اما اگر قائل به ضم ذمه الی ذمه شدیم که ما گفتیم اصلاً عرفاً این جوری است ضم ذمه الی ذمه از نظر عرف . حالا اگر مضمون عنه را بری الذمه بکند یعنی می گوید این چک را پاره کن . خب یعنی امضایش هم هیچ . و اما اگر بگوید این امضای پشت چک را خط بزن خب معنایش این است که  اصل چک به حال خود باقی است . به ضامن می گوید : آقای ضامن تو که گرفتار شدی این گرفتاری تو هیچ . خب آن مضمون عنه دیگر به حال خود باقی می ماند ، ذمه اش به حال خود باقی می ماند و باید اداء دین بکند . مرحوم سید این حرف را اشکال دارد نتوانستند جز ما بگویند اشکال دارند ، اما اشکال دارند . اشکالشان هم این است که می فرمایند یعنی مرادشان که این عرفاً اگر ضامن را بری الذمه کرد . در حقیقت ضامن را بری الذمه  کرده و چون در حقیقت ضامن را بری الذمه کرده پس بنابراین همین طور که اگر مضمون عنه را بری الذمه  بکند ضامن هیچ . اگر ضامن را هم بری الذمه بکند مضمون عنه هیچ . مرادشان این است . مثل مرحوم آقای حکیم «رضوان الله تعالی علیه»  ، مرحوم آقای خویی «رضوان الله تعالی علیه»  اینها هم مثال می زنند می گوید برائت ذمه احدهما مثل اداءدین است چه جوری اگر ضم ذمه الی ذمه باشد هر کدام این دو تا دین را اداءکنند از دیگری بری الذمه می شود حالا هم هر کدام را بری الذمه بکند مثل این که دینش را گرفته است . مرحوم آقای حکیم ، مرحوم آقای خویی این وجه اینکه اگر ضامن را بری الذمه بکند مضمون عنه هم بری الذمه می شود . به این مثال متشبث می شوند . اما مسئله مسئله مشکلی است انصافاً . در باب ادای دین این قیاس مرحوم آقای حکیم «رضوان الله تعالی علیه»  ، قیاس مرحوم آقای خویی «رضوان الله تعالی علیه»  ، قیاس مع الفارق است . در آنجا که دین را احدهما اداءبکنند خب دیگر چیزی باقی نمی ماند تا ما ضامن درست بکنیم ، مضمون عنه درست بکنیم مضمون له درست بکنیم . اما در باب برائت مثال بخواهیم بزنیم این مثال است که چکی را شما پشتش را امضاء کرده اید معنای عرفی اش این است که اگر آن نداد شما بدهید یا بنابر قول عامه این که شما به هر کدام بخواهید می توانید مراجعه بکنید . خب حالا اگر به مضمون عنه بگوید من این چک را پاره می کنم و تو را بری الذمه می کنم . خب این درست است . برای اینکه وقتی چک پاره شد امضای پشت چک آن هم پاره می شود وقتی چک دیگر نه ، آن امضای پشت آن هم دیگر نه . اما اگر قضیه به عکس شد گفت آقا این امضایی که تو کردی من تو را رها می کنم این گرفتاری که تو شدی من تو را رها می کنم . حالا بگوییم معنایش این است که  چک را هم پاره می کنم ! مشکل است . روی حرف من این جوری است که این پول را این آقا باید بدهد یعنی مضمون عنه اگر نداد از ضامن می گیرد حالا این مضمون عنه هستش ، مثل آنجا که چه جور در ضمان می گفت من این را قبول ندارم و اصلاً ضمان واقع نمی شد . الان هم می گوید به این آقا ، آقا تو که گرفتار این امضاء شدی و دلهره راجع به این امضاء داری ، هیچ . حالا که هیچ یعنی مضمون عنه هم هیچ ؟ در مقابل مضمون عنه ، در مقابل ضامن آن امضاء را قلم بزند از پشت چک . حالا آیا عرفاً این است که آن چک هیچ ؟ مشکل است انصافاً ظاهراً نمی شود . قیاس آقای حکیم و قیاس آقای خویی هم درست نیست آنجا سالبه به انتفاء موضوع می شود . سالبه به انتفاء موضوع نیست . تخییر است . یک فرد تخییر رفته وفتی یک فرد تخییر رفت فرد دیگر به حال خود باقی می ماند چه جور اگر گفت که اکرام بکن یا زید را یا عمر را عمرو گفت من اکرام نمی خواهم . مثال ما این جوری یا زید را اکرام کن یا عمرو را . عمرو گفت من این اکرام را نمی خواهم . آیا تکلیف از بین رفته ؟ خب نه تکلیف واجب کفائی ، می شود واجب عینی . دیگر حتماً ، باید زید را اکرام بکند . یا احدهما مرد حالا آیا واجب تخییری می شود واجب واجب تعیینی یا به طور کلی از بین می رود خب واجب تخییری می شود واجب تعیینی ما نحن فیه هم همین طور است . طولی است می گوید که مضمون عنه باید بدهد اگر نداد من می دهم . حالا ؛ آن اگر نداد من می دهم این معلق علیه را مضمون له می گوید که نه بابا دلهره داری ، زن و بچه ات به تو گفته اند چرا این چک را امضاء کرده ای ؟ ما این امضاء را قلم می زنیم . اگر توانستیم از آقای مضمون عنه می گیریم . اگر نتوانستیم هیچی خب این ضامن می رود دنبال کارش . حالا بگوییم این ضامن که رفت دنبال کارش مضمون عنه هم برود دنبال کارش . عرفاً ، ظاهراً عرف پسند نیست. مرحوم حضرت امام خمینی «رضوان الله تعالی علیه» در حاشیه بر عروه می فرمایند اگر هم این معنای عرفی درست باشد این دیگر از باب ضمان نیست یک معنای دیگری است اگر عرف از این کلمه بپسندد این که رفع ضمان از هر دو خب آن یک معنای عرفی است و مربوط به ضمان و مضمون عنه نیست مثل آنجا که بگوید از چک گذشتیم و از امضاء هم گذشتیم . از امضاء گذشتیم از چک هم گذشتیم . رد مرحوم آقای حکیم «رضوان الله تعالی علیه»  ، رد مرحوم آقای خویی «رضوان الله تعالی علیه»  . حضرت امام خمینی «رضوان الله تعالی علیه» می فرمایند که بر فرض هم این حرف درست باشد یک تلازم درست بکنید این دیگر از باب ضمان نیست . از باب التزام به این که ضامن وقتی رفع شد ضمانتش ، ضمانت مضمون عنه هم رفع می شود از این باب نیست . از باب فهم عرفی است از لفظ گاهی از لفظ عرف این جوری می فهمد که ما از هر دو گذشتیم خب آن از آن باب می شود و اما التزام درست بکنیم و بگوییم که اگر از ضامن گذشت لازمه اش این است که از مضمون عنه هم بگذرد این لازمه نیست ظاهراً مرحوم سید نتوانستند جاذم بشوند ، حرف مرحوم آقای خویی و آقای حکیم هم که استلزام می خواهند درست بکنند . درست نیست . حرف حضرت امام خمینی «رضوان الله تعالی علیه» درست است . و آن این است که اگر یک لفظی باشد کاشف از برائت هر دو خیلی خوب . و اما صرف این که این امضاء را بگوید نه حالا چک هم نه ، این دیگر نه . پس ، بنابراین ؛ اگر از ضامن گذشت بنابر ضم ذمه الی ذمه ، ذمه مضمون عنه مشغول است و می تواند به مضمون عنه مراجع بکند و پولش را بگیرد . مسئله4[2]: مسئله 4 در این است که ضمان عقد لازم است . خب معلوم است مسئله 4 این که عقد ضمان عقد لازم است خب معلوم است و عقد لازم در مقابل عقد جایز که آن عقد جایز که اسمش را می گذاریم عقود اذنیه و آن عقد لازم  را اسمش را می گذاریم عقود استلزامیه . عقود استلزامیه می گویند ملزم شده به چیزی خب «اوفوا بالشروط» می گوید : چون ملزم شدی به چیزی باید این استلزام را تعهد داشته باشی . عقود اذنیه اش می گویند یعین اذن در تصرف در مال داده خب دیگر ملتزم نشده که حتماً این اذن همیشه باشد هر وقتی می خواهد باشد. باشد هروقت می خواهد نباشد ، نباشد . به این می گوییم عقد جایز . لذا مثل مضاربه ، مثل شرکت هردو اینها عقد جایز بود  . چرا ؟ برای اینکه بواسطه عقد اجازه تصرف می دادند در مال یکدیگر خب این اجازه هروقت بود ، هر وقت نبود ، نبود . فسخ معامله اسمش را گذاشتیم که در حقیقت معامله منفسخ می شود در اجاره ، در مثل بحث ما عقد ضمان عقد لازم است چرا لازم است ؟ برای اینکه تصرف در مال نیست . و چون تصرف در مال نیست پس ملتزم شده به چیزی «اوفوا بالعقود» و«اوفوا بالشروط» می گوید این التزام باید پابرجا باشد بنابراین ، عقد ضامن عقد لازم است خیلی حرف خوبی است . حالا ، این عقدی که لازم است .  اگر بخواهند فسخ بکند ضامن ، مضمون له معلوم است . باید با اجازه یکدیگر باشد اسمش را می گذاریم تقایل ، اقاله . حرفی که جلو می آید این است که آیا خیارات است در اینجاها می آید یا نه ؟ مرحوم سید در همه جا من جمله اینجا می فرمایند که خیارات می آید بنابراین خیار غبن دارد ، خیار تخلف شرط دارد و سایر خیارات و این که ما خیارات را مختص کنیم به باب بیع وجهی ندارد . اگر یادتان باشد مرحوم شیخ به جزم نمی توانستند بگویند اما مثل مرحوم سید در حاشیه بر مطالب و خیلی ها و من جمله اینجاها می فرمایند که خیارات آن 14 تا خیار یا مثلاً 7 تا خیاری که مرحوم شیخ انصاری درست کردند می فرمایند در باب ضمان هم می آید . حالا یک مسئله جلو می آید که این ضامن خب باید قدرت داشته باشد بر این که پول را رد بکند اگر آن مضمون عنه نداد ضامن بدهد. خب این قدرت یک وقت یک قدرت نیست . اعتبار است آیا می تواند ضامن بشود یا نه ؟ سابقاً گفتیم اری حالا هم مرحوم سید می گویند بله برای اینکه ذمه وسیع است ذمه می تواند این پول را چنانچه آن روایتی که سابقاً خواندیم همین بود که آن آقا می خواست از دنیا برود گفت که ندارم پول شما را بدهم . چه کنم ؟ یا عبدالله بن جعفر یا علی بن الحسین علیه السلام را ضامن می کنم آنها گفتند که عبدالله بن جعفر مال دارد ، مو سر است . اما مماطل است آن هیچ . ما حاضر نیستیم ضامن بشود و اما علی بن الحسین «علیه السلام»  پول ندارد اما قبولش داریم . و اما سجاد «علیه السلام» هم فرمودند من ضامن شما می شوم سر خرمن ان شاء الله  پول شما را می دهم در روایت دارد که در حالی که اما سجاد «علیه السلام» خرمن هم نداشتند تا ما بالقوه برای ایشان ایسار درست بکنیم اما بالاخره سر خرمن که شد خدا پول را رساند و امام سجاد «علیه السلام» به ضمانتشان عمل کردند خب این حسابی دلالت می کند بر این که اگر مضمون له بداند که این معسر است خب اگر بداند معسر است و تن داد به این ضمانت طوری نیست و اما اگر نداند که این معسر است . یک آدمی که معسر است آمده ضامن شده حالا ضمان که تمام شد یک ماه بعد مضم دید که این ضامن شده هیچ ندارد آیا این ضمان باطل است ؟ خب ، می گویند وجهی برای فساد ندارد برای اینکه ازشرایطش ایسار نیست اما می فرمایند خیار دارد نمی گویند هم که چه خیاری . خب، معمولاً خیار غبن است .  دیگر این گول خورده است . این مضمون له گول خورده خیال می کرده این پول دارد حالا دیده که پول ندارد این آیا می تواند معامله را به هم بزند ؟ مرحوم سید می فرمایند بله . می تواند معامله را به هم بزند به عنوان خیار غبن این که تو من را گول زدی و من خیال می کردم این ضامن تو پولدار است حالا می بینم پول ندارد . ظاهراً تا اینجاها هم حرفی نیست . گرچه بعضی از محشین اشکال می کنند و مرحوم صاحب جواهر هم اشکال می کنند می گویند اصلاً این ضمان باطل است . ولی همین طور که مرحوم سید فرمودند ظاهراً وجهی برای فساد نداریم و چنانچه همان روایت علی بن الحسین می گوید اگر معسر باشد خب می تواند ضامن بشود اگر مضمون له قبول بکند خب اینجاها الان جهل به این بوده وجهی از برای فساد نیست . اما خیار غبن می گوید این می تواند معامله را به هم بزند . خب ، این هم حرف خوبی است . مرحوم سید می فرمایند اگر علم داشته باشد دیگر خیار غبن هم ندارد و اما اگر علم ندارد ، جاهل باشد چون گول خورده خیار غبن دارد وجهی هم برای فساد معامله نیست . اگر بخواهد معامله را به هم بزند می شود اگر هم نخواهد نه . خب این هم حرف خوبی است تا اینجا . یک حرف که مرحوم سید در آن گیر هستند این است که اگر مثل همان روایت است که عبدالله بن جعفر بود این ضامن مماطل است . و امروز و فردا می کند چکش واخواست می شود اصلاً ذاتش این جوری است بعضی ها را من سراغ دارم اینها پولدار حسابی هستند . اما به قول عوام پول به جانشان بسته حتی چکشان واخواست می شود و هیچ چیزشان نمی شود . مماطل هستند . در دین مردم که این قدر سفارش شده . مماطل است . حالا ، این یک دفعه در وقتی که می خواهد ضامن بشود مضمون له این را می داند . می داند هم که مماطل است و تن در داد . خب ، ضمان درست است . اما یک وقت نمی دانست مماطل است حالا فهمیده که کلاه سرش رفته آیا این خیار فسخ دارد یا نه ؟ مرحوم سید می فرمایند که نه خیار فسخ ندارد علی الظاهر درست نیست . برای اینکه گول خوردن در اعسار باشد یا در مماطله چه تفاوت می کند ؟ ما می خواهیم خیار غبن درست بکنیم حالا خیار غبن یعنی گول خوردن . گاهی این مضمون له می بیند گول خورده و این آقا هیچ ندارد . خب ، می تواند ضمان را به هم بزند . و مضمون عنه بشود همه کاره . چرا ؟ خیار غبن دارد یک دفعه هم این پولدار حسابی است ولی بدتر از آن کسی است که پول ندارد مماطل است می بیند کلاه سرش رفته ، می بیند چکش امروز و فردا می شود ، وا می خورد باید این طرف و آن طرف برود ، باید بگیرد زندانش بکند و می بیند گول خورده خب همین جور که آن صورت اول را می فرمایید خیار فسخ دارد صورت دوم را هم باید بگویید خیار فسخ دارد و اما این که در صورت اعسارش بگوییم خیار فسخ دارد ، در صورت مماطله اش بگوییم خیار فسخ ندارد باید بسوزد و بسازد «علی الظاهر وجهی ندارد» اگر علم داشت به مماطله بودنش ، اگر علم داشت به اعسار بودنش و تن داد آن هیچ و اما اگر جهل به اعسار داشت ، بعد فهمید که پول ندارد در اینجا مرحوم سید می گویند معامله درست است . خیار فسخ دارد اما صورت مماطله ، فهمید این پول دارد . اما نمی دهد ، امروز و فردا می کند مرحوم سید می گویند این خیار فسخ ندارد معامله درست است . خیار فسخ هم ندارد . علی الظاهر نمی شود درستش کرد . همین طور که آن خیار فسخ دارد این هم خیار فسخ دارد مبدء خیار فسخش هم غبن است همین طور که در صورت اعسارش مغبون است مضمون له مغبون است . در صورت مماطله اش هم این مغبون است . وقتی مغبون شد ، خیار فسخ در آن می آید و این تفاوت بین این دو علی الظاهر وجهی ندارد . مسئله آخری که مرحوم سید اشکال دارند . و ظاهراً اشکالشان جا ندارد این است که یک کسی این معسر بوده اما حالا ، مو سر شده یعنی این آقا نمی دانست این معسر است و تن داد که ضامن او بشود . ضامن او شد یک وقت توجه پیدا کرد که ورشکسته است حالا، این ورشکستگی او تمام شد ، حالا مو سر شده و این نمی خواهد به این مراجعه بکند آیا می تواند با خیار فسخش کند یا نه ؟ مرحوم سید تبعاً لصاحب جواهر می گویند آری . چرا آری ؟ می گوید استصحاب ، استصحاب اعسار . آن وقت که معسر بود می توانست فسخ بکند حالا هم که مو سر است می تواند فسخ بکند ولی علی الظاهر این فرمایش مرحوم صاحب جواهر که مرحوم سید هم فرموده اند درست نیست برای این اصلاً استصحاب جاری نیست . خیار در زمان اعسارش بود آن اعسار الان نیست وقتی نیست تبدل موضوع شده . وقتی تبدل موضوع شده ما بخواهیم بگوییم خیار بود الان هم یکون کذلک ، این خیار بود الان هم یکون کذلک اسراء حکم من موضوع الی موضوع آخر است علتش هم هست آن معسر بود که می توانست معامله را به هم بزند ، ضامن معسر بود این الان مو سر است و ضامن ، آن علت هم اصلاً نمی آید اینجا تا بتواند معامله را به هم بزند اوّلاً که استصحاب نیست مرحوم سید نمی گویند استصحاب اما مرحوم صاحب جواهر تصریح می کنند به استصحاب می گویند استصحاب دارد اوّلاً ، که استصحاب نیست ، تبدیل موضوع است دیگر وقتی تبدیل موضوع است وقتی تبدیل موضع باشد . حکم را نمی توانیم استصحاب بکنیم . چون اسراء حکم من موضوع الی موضوع آخر است . و ثانیاً علت خیار هم اینجا نیست علت خیار ضرر بود ، علت خیار اعسار بود الان اعسار نیست این می تواند به این ضامن مراجعه بکند و پولش را بگیرد و ما بگوییم آن وقت که نمی توانست پولش را بگیرد این خیار داشت حالا هم که می تواند پولش را بگیرد باز هم خیار دارد علی الظاهر وجهی ندارد دیگر . بنابراین، حرف این است یک ضمانتی شده . مضمون له خیال می کرد این مو سر است حالا این آقای ضامن معسر این ضامن شد یک ماه بعد ، این مضمون له فهمید کلاه سرش رفته است . دید این معسر است . خب ، مرحوم سید ، مرحوم صاحب جواهر اینجا می فرمایند که معامله درست است . اما ، خیار فسخ دارد . خیار غبن دارد . «یجوز له الفسخ بقاعده خیار غبن» گول خورده . خب ، تا اینجا هم درست است . حالا این آقای ضامن معسر هنوز فسخ نکرده مو سر شده می تواند دین را اداءبکند . حالا آیا این می تواند معامله را به هم بزند . و مراجعه به این ضامن نکند . صاحب جواهر می گویند : می تواند . مرحوم سید هم می گویند : می شود . چرا ؟ مرحوم صاحب جواهر می گویند للاصل . اصل چیست ؟ استصحاب . استصحاب چیست ؟ جواز فسخ داشت . حالا هم دارد . خیار غبن داشت . حالا هم دارد . خب به مرحوم صاحب جواهر عرض می کنیم آن وقتی که خیار غبن داشت آن معسر بود . نمی توانست پول را بدهد کلاه سرش رفته بود . الان می تواند پول را بدهد . اگر مراجعه بکند ، پولش را می گیرد . ما بگوییم آن وقت که معسر بود جواز فسخ داشت حالا هم که مو سر شده جواز فسخ دارد خب این همان است که استصحاب بکنم برای زید اثبات بکنم برای عمرو ، این عین همان است دیگر . این موضوع حکم مادر جواز فسخ اعسار بود . حالا ایسار است . و تبدیل حکم من موضوع الی موضوع آخر است . علاوه بر این به صاحب جواهر عرض می کنیم که اصلاً علت این خیار فسخ چه بود ؟ ضرر ، نمی دانست که پولش را بگیرد چون نمی توانست ، پولش را بگیرد از این جهت که شما می گفتید که این خیار فسخ دارد خب ، حالا، می تواند پولش را بگیرد دیگر آن ضرر نیست . وقتی آن ضرر نباشد دیگر اصلاً حکم چون که اذا انتفی العله انتفی المعلول علتش رفته معلولش هم رفته . الان مو سر است و این می تواند مراجعه کند و پولش را بگیرد بنابراین حق مطلب این است که اگر معسر بود و بعد مو سر شد دیگر خیار فسخ نیست .                                                                            و صلّی الله علی محمد و آل محمد.   [1] - عروة الوثقی ، ج 2، ص 591 [2] - عروة الوثقی ، ج 2، ص 592