اعوذ بالله
من الشیطان الرجیم . بسم الله الرحمن الرحیم . رب اشرح لی صدری و یسر لی امری و
احلل عقده من لسانی یفقهوا قولی.
مسئله 9:
در مسئله 9
خلاصه این است که فقهاء فرموده اند در باب ضمان باید از طرف مضمون عنه چیزی به ذمه
ضامن نباشد و الا اگر مضمون عنه از ضامن چیزی طلبکار باشد این نمی توان ضامن بشود.
بعد هم فرموده اند این حواله است ، این ضمانت نیست. در باب حواله بعد ان شاء الله
صحبت می کنیم آن است که من مثلا بنویسم به شما که 100 هزار تومان بدهید به فلانی
یا حالا من از شما هم بستانکار باشم یا نه گفته اند باید بستانکار باشی. که بحث
بعد است که در باره اش صحبت می کنیم لذا من باید بنویسم به شما که شما پولی به کسی
بدهید به این می گویند حواله که من می شوم محیل، آن کسی که می نویسم سر او می شود
محتال و آن کسی که پول را می گیرد می شود محال له یا محتال له، خب این باب حواله.
باب ضمان کدام بود؟ این که شما بدهکارید به یک نفر، من می گویم که من ضامن می شوم
بدهکاری شما را بدهم حالا بالعوض بدهم یا مجانی- آن فعلا بحث ما نیست- که من می شوم
ضامن آن کسی که ضامنش می شوم می شود مضمون عنه و آن کسی که می آید از من پول می
گیرد و آن مضمون عنه را رها می کند می شود مضمون له.
هر دوشان
یک اشتراک دارند و آن تعهد مالی است .آن «جنس» است که اگر یادتان باشد سابقا من
عرض می کردم که این تعهد مالی که منقسم می شود به دو قسم یکی حواله ، یکی ضمانت
اگر هم مالی اش را برداشتی و گفتی تعهد منقسم می شود به سه قسم یکی هم کفالت اینها
همه معلوم است.
چیزی که
مشکل شده جدا و مرحوم سید هم در درد سر انداخته این است که این که فقهاء در مسئله
ما فرموده اند که ضامن باید بدهکار به مضمون عنه نباشد و الا اگر همان مقدار که
ضمانت می کند بدهکار به مضموه عنه می باشد این ضمانت نیست، بلکه حواله است. خب
مرحوم سید در آن مانده که چرا حواله است؟ این چه حواله ای است؟ این هر کدامش یک
معامله ای است برای خودش آنجا که ضمانت است حواله نیست، آنجا که حواله است ضمانت
نیست.
بعد هم
مرحوم سید می فرمایند که اصلا شرط هم درست نیست، دلیل ندارد. عمومات می گیرد، اگر
بدهکار است با اجازه مضمون عنه باشد تهاتر می شود، ذمه اش بری می شود. اگر هم بدون
اجازه باشد تبرع است و آن بستانکاری از مضمون عنه به حال خود باقی می ماند. بعد هم
مثل اینکه چون قول یک نحو شهرتی دارد مرحوم سید را توی درد سر انداخته و گفته است
چه مانعی دارد این حواله باشد و احکام حواله داشته باشد؟ هم ضمانت باشد و احکام
ضمان داشته باشد؟ لذا دو تا شبهه بزرگ داریم:
1-اینکه
مشهور چه می خواهند بگویند؟ که این شبهه را مرحوم سید هم دارند و ظاهرا قابل جواب
هم نیست ولی علی کل حال چون شهرت گفته از شما باید استفاده کنیم که اینها چه می
خواهند بگویند؟ ثبوتا چیست؟ تا در مقام اثبات بگوییم جایز است یا جایز نیست در
حقیقت یک اشکال ثبوتی است یک اشکال اثباتی. اشکال ثبوتی این است که اصلا شهرت چه
می خواهد بگوید؟
برای اینکه
حواله ربطی به حواله ندارد اینها چه می خواهند بگویند؟ مرحوم سید هم می گیرند. یک
مسئله اثباتی اینکه اصل مسئله اشکال ندارد.
و حالا
اینکه ما بگوییم که باید ضامن بدهکار نباشد دلیل ندارد بلکه « اوفوا بالعقود» و
عمومات می گوید ضمانت درست است می خواهد بدهکار باشد می خواهد نباشد که این را
مرحوم سید می فرمایند. آن وقت شبهه دومی که هست به مرحوم سید داریم مرحوم سید شبهه
دارند به مشهور، شبهه بجا ما هم یک شبهه داریم به مرحوم سید آنهم شبهه بجا می
فرمایند آقا این که می فرمایید این عقد هم ضمانت است هم حواله این نمی شود و ه
احکام ضمان باربر بر آن است و هم احکام حواله.
برای اینکه
سابقا هم نظیرش را داشتیم و با مرحوم سید می گفتی باید ببنیم اگر یک عقد مشترکی
باشد دائر مدار قصد است، از عناوین قصدیه می شود « ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد»
هر چه قصد کرده باشد آن است اگر قصد همان کرده باشد ضمان است اگر قصد حواله کرده
باشد حواله است و این که ایشان می فرمایند هر دو از نظر ثبوتی اشکال دارد. از نظر
اثباتی هم دلیل ندارد. اگر هم بتوانیم امروزاین دو تا شبهه را یکی به مشهور که سید
کرده اند و یکی هم به سید که ما داریم حل بکنیم آن وقت مباحثه پر بهائی می شود
مباحثه پرباری می شود.
التاسع: «
ان لا تکون ذمه الضامن مشغوله للمضمون عنه» فقهاء فرموده اند که ادعای شهرت هم
شده- مرحوم سید ادعای شهرت هم می کنند- ضامن وقتی می تواند ضامن بشود که بدهکار به
مضمون عنه نباشد حالا دیگر نگفته اند که چقدر؟ به اندازه ای که حواله می دهد؟
بیشتر؟ کمتر؟ به اندازه ای که ضامن می شود؟ آیا اگر گندم بستانکار باشد و جو ضمانت
بکند. اگر پول بدهکار باشد گندم ضمانت بکند اینجاها را هم می گیرد؟ نمی گیردد؟
اطلاق کلمات فقهاء مطلقا می فرمایند که ضامن باید ذمه اش مشغول نباشد، مشغول به
مضمون عنه« ان لا تکون ذمه الضامن مشغوله للمضمون عنه بمثل الدین الذی علیه علی ما
یظهر من کلماتهم » که ادعای شهرت هم شده « فی بیان الضمان بمعنی الاعم» باز این فی
بیان الضمان بمعنی الاعم حالا خودشان را
معنا می کنند « حیث قالوا انه ضمان بمعنی التعهد بمال او نفس فالثانی الکفاله و
الاول ان کان ممن علیه للمضمون عنه مال فهو الحواله و ان لم یکن ضمان بالمعنی
الاخص» دو تا معنی متباین، درست است بسیار عالی است« التعهد المالی علی قسمین » یک
قسمت اینکه مضمون عنه بدهکار است این حواله می دهد یک دفعه هم مضمون عنه به یک کس
دیگر بدهکار است این ضمانت می کند. نه آن ربطی به آن دارد. « والاول » یعنی آن
تعهدمالی«ان کان ممن علیه للمضمون عنه مال فهو الحواله » یعنی من بستانکار از شما
حواله می دهم به شما که پولی که از شما می خواهم بده به فلانی. و ان لم یکن به ذمه
آن مال فضمان بالمعنی الاخص من به شما بدهکار نیستم و شما به کسی بدهکارید من ضامن
شما می شوم. آن اولی را می گوییم حواله این دومی را می گوییم ضمان. خب ضمان علیه
مضمون عنه به ذمه مضمون عنه پول است اما برای چه کسی؟ برای ثالث. در حواله به ذمه
مضمون عنه مال است برای چه کسی؟ برای ضامن نه آن ربطی به آن دارد نه آن ربطی به آن
دارد و ما بخواهیم بگوییم کم اگر به ذمه ضامن چیزی باشد این نمی تواند ضمانت بکند
این حواله است نه ضمان، گیر هستیم یعنی چه ؟ و اصلا آنجا که حواله است ضمانت نیست
آنجا که ضمانت است حواله نیست. حالا من ضامن می شوم بدهکاری شما را بدهم، بدهکاری
شما به چه کسی ؟ به دیگری. واما یک دفعه هم من می نویسم شمایک میلیون به فلانی
بدهید برای اینکه شما بدهکارید کسی دیگری هستید در صورت ضمان من ضامن می شوم آن
پول از ذمه آن منتقل بشود به ذمه من. در باب حواله اینکه من از شما بستانکارم می
گویم این پول را بدهید. نه آن ربطی به آن دارد نه آن ربطی به آن دارد اما فقهاء –
اینجا مشکل است- فرموده اند که اگرضامن بدهکار باشد این نمی تواند ضمانت بکند این
حواله است نه ضمانت و انصافا یک شبهه ای است که اشکال ثبوتی است و مرحوم سید همین
اشکال را الان دارند« ولکن لا دلیل علی هذا الشرط» نباید هم مرحوم سید بگویند لا
دلیل علی هذا الشرط باید بگویند اصلا اینها ربطی به هم ندارند«ولکن لا دلیل علی
هذه الشرط» شرط چه بود؟ این که ضامن بدهکار به مضمون عنه نباشد. دلیل به این شرط نداریم
درست است می خواهد ضامن از مضمون عنه، مضمون عنه از ضامن بستانکار باشد یا نباشد
ربطی اینها به ضمان ندارد.
ضمان این
است که این مضمون عنه را می خواهد زندانش بکنند من می گویم آقا زندانش نکنید من
پولش را می دهم حالا مضمون عنه بستانکار باشم یا نباشم. مضمون عنه از من بستانکار
باشد یا نباشد« ولکن لا دلیل علی هذا الشرط فاذا ضمن للمضمون عنه بمثل مالمه علیه
بکون ضمانا» حالا یک میلیون شما از من می خواهید شما یک میلیون به کسی دیگر بدهکار
هستید من می گویم آقا این بدهکاری را، به آن مضمون له می گویم من ضامن هستم من می دهم
حالا اگر با اجازه مضمون عنه باشد می شود تهاتر به قول مرحوم سید یعنی آن بدهکاری
من با ضمانت من با هم تهاتر می کند من دیگر بدهکار نیستم آن آقای مضمون عنه هم
دیگر بدهکار نیست در حقیقت یک میلیونی که به ذمه مضمون عنه بود من می دادم حالا
اگر هم کم یا زیاد باشد همین طور است، اگر هم دو جنس باشد همین طور است، اگر هم
اصلا از من نخواهد همین طور است. اگر از پول بستانکار باشد باز همین است« فاذا ضمن
للمضمون عنه بمثل ماله علیه یکون ضمانا فان کان باذنه» یک میلیون از من می خواهد
من هم ضامن شدم بدهم با اجازه مضمون عنه ه شد« یتها تران» معنای تهاتر این است که
خودبخود اینها جای هم می روند یک میلیون را که از مضمون عنه آمد به ذمه من ، یک
میلیون هم مضمون عنه از من می خواهد تهاتر می شود دیگر من پول را می دهم به آن آقا
هر سه تا دیگر بدهکار نیستم.نه مضمون عنه بدهکار است به ضامن له هیچ کدام هم
بستانکار نیستم« فان کان باذنه یتهاتران بعد اداء مال الضمان ولا- اگر باذن نباشد
– فیبقی الذی للمضمون عنه علیه و تفرع ذمنه هما علیه بضمان الضامن تبرعا» من ضمامن
تبرعی شدم برای شما و گفتم آقا این یک میلیونی که – به مضمون له- گفتم یک میلیونی
که از آن آقا میخواهی من می دهم و دادم وقتی که دادم دیگر خواه ناخواه آن مضمون
عنه دیگر بدهکار نیست اما من بدهکارم به مضمون عنه برای اینکه آن یک میلیون را
تبرعا داده ام و آن یک میلیونی که بدهکار بودم به حال خود باقی می ماند همه اینها
درست است خیلی واضح است« والا فیبقی الذی للمضمون عنه علیه- علی ضامن- و تفرغ ذمه
مضمون عنه مما علیه به ضمان الضامن تبرعا- و لیس من الحواله» این که مشهور گفته
اند این حواله است خب حواله نیست برای اینکه حواله آن است که من- یعنی مثل اینکه
من ضمانت می کنم حواله بدهم- از شما بستانکار باشم حواله بدهم به شما بگویم پول را
بده به فلانی. ضمانت کدام است؟ آن است که من به آن مضمون له بگویم آنچه از مضمون
عنه می خواهی آنچه از آن کسی که مدیون است می خواهی من می دهم.لذا نه حواله مربوط
به ضمان است نه ضمان مربوط به حواله است. و این که فقهاء گفته اند این حواله است
هیچ معنا ندارد.« و لیس من حواله» این ضمانت حواله نیست این یا تهاتر است و یا
تبرع است و علی کل حال این جوری است که من ضامن شده ام که بدهکاری مضمون عنه را
بدهم به این می گوییم ضمانت. حواله کدام است آن است که من می نویسم به مضمون عنه
که آقای مضمون عنه من که از شما بستانکارم بده به فلانی. نه حوالی ربطی به ضمان
پیدا می کند نه ضمان ربطی به حواله، مضمون عنه و مضمون له و ضامن، در باب حواله هم
محیل و محال عنه و محال له همه اینها نه آن، نه آن،آن. و اینکه فقهاء فرموده اند که
اگر ضامن بدهکار به مضمون عنه باشد این حواله است نه ضمان، نمی دانیم چرا؟ مرحوم
سید می گوید نمی دانیم چرا؟ و علی کل حال مسئله، مسئله مشکلی است. مشکل است به این
معنا حالا یک دفعه مثلا علامه در قواعد فرموده بودند یک چیزی در نظر مبارکشان بود
می گفتیم درست نیست و اما آن چه هست مشهور گفته. بله مرحوم سید قبول ندارند و
محشین بر عروه هم حاشیه ندارند ولی علی کل حال اصلا از نظر ثبوتی چه می خواهند
بگویند می خواهند بگویند تا ما ایراد بکنیم این را اصلا نمی فهمیم چرا ضمان می شود
حواله برای اینکه اصلا ضمان این است که انتقال ذمه به ذمه است . مضمون عنه این
بدهکار است من می گویم من بدهکاری ان را می دهم این می شود ضمان . حواله کدام است
؟ مضمومن عنه به من بدهکار است من می نویسم آقا بدهکاری این را بده اصلا تباین
دارد با هم.در باب ضمان من مضمون عنه را بری الضمنه می کنم. در باب حواله انچه می
خواهم می نویسم این را بده به فلانی لذا نه آن ربطی به آن دارد ،نه آن ربطی به آن
«ولیس من الحواله چرا لان المضمون عنه علی التقدیری » مضمون عنه چه من تبرعی آن
ذمه اش را بری بکنم چه با اذنش علی التقدیری لم یحل مدیون حواله نداده به مدیونش
تا من اسمش را بگذارم حواله .وحواله آن است که آن مضمون عنه اگر حواله بدهد
–بستانکار از ضامن است – بگوید آن بستانکاری من را تو بده خب این می شود حواله و
اصلا در باب ضمان مضمون عنه هیچ کاره است که اگر یادتان باشد سابقا می فرمودند
عمده ضامن است ومضمون له ، مضمون عنه هیچ کاره است حتی می خواهد راضی باشد یا
نه.که ما می کفتیم نه در ضمانت شرط است رضایت هم باید ضامن راضی باشد ،مضمون له
راضی باشد ،مضمون عنه راضی باشد اما مشهور در میان فقهاء می گفتند مضمون عنه هیچ
کاره است در باب حواله مضمون عنه همه کاره است برای اینکه محتال است من می نویسم
آقا این پولی که من از تو می خواهم بده به فلانی. مضمون عنه که اگر ما محتالش قرار
بدهیم آن چیزی حواله نداده اگر ضامن بشود آن ضمانت نکرده و این مضمون عنه یک وقت
محتال است وهمه کاره. اگر ضامن باشد هیچ کاره است اگر حواله باشد همه کاره است
برای اینکه آن حواله باید بدهد یا من باید به آن حواله بدهم وهیچ تناسب ، هیچ
شباهت حواله به ضمان ندارد و ضمان به حواله ندارد «و لیس من الحواله لان المضمون
عنه علی التقدیرین » چه با اجازه اش باشد چه بدون اجازه اش « لم یحل مدیونه علی
الضامن حتی تکون حواله » خب تا اینجا این اشکال ثبوتی .
حالا مرحوم
سید می خواهند بگویند که بر فرض هم حواله باشد. باز هم اشکال ندارد. باز هم لازم
نیست ضامن بدهکار باشد یا نباشد می فرماید« و مع الاغماض عن ذلک» اغماض می کنیم از
این اشکال ثبوتی « غایه ما یکون انه یکون داخلا فی کلا العنوانین» این هم ضمانت
است، هم حواله. مرحوم سید اشکال به مشهور می کردند اشکال ثبوتی می گفتند که نمی
دانیم چه می خواهید بگوییدما هم الان اشکال ثبوتی به مرحوم سید داریم که نمی دانیم
چه می خواهند بگویند خب برای اینکه اگر حواله است ضمان نیست اگر ضمان است حواله
نیست یک چیز هم عنوان ضمان داشته باشد هم عنوان حواله مثل این است که بگویید یک
چیز هم بیع است هم مصالحه. خب اگر بیع است
دیگر مصالحه نیست. اگر مصالحه است دیگر بیع نیست. معنا ندارد، اصلا در باب معاملات
دائر مدار قصد است هر چه قصد کرد درست می
شود« ما قصد وقع وما لم یقصد لم یقع» این قصد کرده باشد ضمانت را دیگر حواله نیست
اگر قصد کرده باشد حواله را دیگر ضمان نیست پس این که هر دو است مسلم هیچ کدام
نیست.
«غایه ما
یکون انه یکون داخلا فی کلا العنوانین فیترتب علیه ما تختص بکل منهما مضافا الی ما
یکون مشترکا» هر حکم مشترکی دارد بار است و هر حکم اختصاصی هم دارند هر کدامشان،
بار بر این است. این هم حواله است پس احکام حواله را دارد! و هم ضمان است پس احکام
ضمان را دارد! اصلا نداریم در اسلام یک این جور چیزی که ما بگوییم که آقا این هم
مضاربه است و هم جعاله. سابقا اگر یادتان باشد در باب مضاربه و جعاله می گفتند
مضاربه نه، جعاله نه، بعد می گفتند می شود هم مضاربه باشد هم جعاله گفتیم آقا این
که نمی شود دو تا عقد است، دو تا مصداق است با هم متباین هستند این تعهد مالی اما
این که آن تعهد مالی انتقال ذمه به ذمه است به آن می گوییم ضمان اما حواله دادن است
یعنی نامه نوشتن که پول را بده به آن که به آن می گوییم حواله. و اما این هم حواله
باشد هم ضمان باشد مثل این است که شما
بگویید الانسان اما حیوان ناطق و ما حیوان ناهق و بعد بگویید مانعی ندارد یک چیز
در خارج هم حیوان ناطق باشد و هم حیوان ناهق نمی شود محال است این جور چیزی.
بالاخره این یک وجود خارجی است باید یا مصداق حیوان ناطق باشد یا مصداق حیوان
ناهق. اینجا هم این یا باید ضمان باشد دیگر حواله نیست یا باید حواله باشد دیگر
ضمان نیست و این که بگوییم هم ضمان است و هم حواله آثار هر دو هم بار بر آن، این
محال است.
علی کل حال
در این مسئله دو، سه تا حرف داشتیم: یکی) مشهور گفته اند که ضامن باید بدهکار به
مضمون عنه نباشد گفتم اطلاق کلام مشهور این است که دیگر تفاوت هم نمی کند دو جنس
باید یا یک جنس، کم باشد یا زیاد اما مرحوم سید این را درستش کرده اند گفته اند به
اندازه، یک میلیون ضامن بدهکار به مضمون عنه است از مضمون عنه هم ضمانت می کند یک
میلیون. مشهور گفته اند این باید نباشد چرا؟ مشهور گفته اند چرا نباشد؟ برای این
که این دیگر ضمانت نیست و حواله است مرحوم سید« رضوان الله تعالی علیه» فرمودند که
نه، این شرط لازم نیست اما باید این جور فرموده باشند این شرط لازم نیست برای این
که دلیلی برای این شرط نداریم خب مانعی ندارد که یک میلیون بدهکار باشد اما دو
میلیون مثلا ضمانت بکند یا اینکه گندم بدهکار باشد و جو ضمانت بکند یا اینک نه یک
میلیون بدهکار باشد، یک میلیون ضمانت بکند، نه پول یک پول جدا هر چه باشد این شرط
نیست دلیل ندارد عمومات« اوفوا بالعقود » می گوید که می خواهد بدهکار باشد، می
خواهد بدهکار نباشد این مطلب اول که نمیتوانیم آنچه که مشهور گفته اند بپذیریم.
مطلب دوم)
این که مرحوم سید دارند اصلا ضمانت با حواله دو تا امر متباین است هیچ ربطی با هم
ندارد برای این که ضمان مربوط به ضامن و مضمون له می شود حواله مربوط به مضمون عنه
و ضامن می شود و اینها ربطی اصلا با هم ندارند آنجا که ضمان است حواله نیست آنجا
که حواله است ضمان نیست بنابراین این فرمایش مرحوم سید تا اینجا که رد مشهور کرده
اند درست است.
حرف آخر)
این است که مرحوم سید گفتند ما قطع نظر از این اشکال، نه این که دست از اشکال
برداشته اند- اشکال وارد است حرف مشهور درست نیست ضمان غیر از حواله است حواله غیر
از ضمان است- گفتند بر فرض محال بگویید که ضمان و حواله اینجا هر دو است چه مانعی دارد
که یک چیز هم حواله باشد هم ضمان اولا این را مشهور نگفته برای اینکه مشهور نگفته
اند هم ضمان است و هم حواله گفت حواله است نه ضمان. نگفت بیع باطل است گفت حواله
است نه ضمان و این حرفی که مرحوم سید می زند اصلا ربطی به مسئله ندارد حالا اصلا
اصل مسئله، یک چیز می شود هم حواله باشد هم ضمان؟ ما گفتیم محال است برای این که
مثل حیوان ناطق و حیوان ناهق است که مقبول نیست یک مصداق خارجی برای هر دو باشد.
اگر مصداق آن است مصداق آن نیست. اگر مصداق آن است مصداق آن نیست اگر چیزی حواله
باشد دیگر معقول نیست که ضمان باشد اگر ضمان است دیگر معقول نیست حواله باشد برای
اینکه دائر مدار قصد است هر چه قصد کند آن واقع می شود و در اینجا یا قصد حواله می
کند یا ضمان. قصد هر دو دیگرنمی شود. بحث فردا مربوط به امر دهم است. ان شاءالله
فردا.
و صلی الله
علی محمد و آل محمد.
