اعوذ بالله من الشیطان الرجیم .
بسم الله الرحمن الرحیم. رب اشرح لی صدری و یسر لی امری و احلل عقده من لسانی
یفقهوا قولی.
در مسئله 7 از مشهور نقل کرده بودند که تنجیز درانشاء شرط
است کسی که ضامن می شود منجزا باید ضامن شود و اگر بگوید که ضامنم اگر پدرم اجازه
بدهد فرموده بودند باطل است.
مرحوم سید جاهای دیگر متابعت از مشهور کرده اند اینجا خیلی
داغ علیه مشهور صحبت کرده اند مشهور دو تا دلیل داشت یکی اجماع فرمودند که اینجاها
نمی آید برای این که لبی است قدرمتقین دارد. قدر متیقنش در ضمان نیست لااقل شک
داریم، نیست. یکی هم تعلیق در انشاء را فرمودند تعلیق در انشاء اشکال ندارد برای
اینکه آنکه اشکال دارد خارج است وجودی است شخصی است و این امر اعتباری امر مفهومی
است و تعلیق در مفاهیم اعتباری اشکال ندارد و اقوی دلیل شی است برا ی اینکه تعلیق
در انشاء، در اخبار میان عقلاء زیاد دیده می شود.
حرف این بود که صاحب جواهر تبعالصاحب ریاض فرموده بودند خب
اگر ما تعلیق در انشاء را بپذیریم در این مثالهای می گوییم تعلیق در انشاء نیست
ضمان منجز است، وفا معللق است. مرحوم سید
اول ایراد کردند اما بعد پذیرفتند. ایرادشان این بود که فرقی نیست بین ضمان و وفا
و اصلا اینها مترادف هستند ضمان یعنی وفا
و وفا هم یعنی ضمان. دین تو را می دهم اگر پدرم بگوید خب اگر پدرش گفت باید وفا
کند ضمان هم همین بود لذا فرمودند که این حرف صاحب جواهر درست نیست برای اینکه
ضمان عین وفاست وفا عین ضمان است الا اینکه فرمودند می شود حرف صاحب جواهر را درست
کنیم به عنوان این که بگوییم که ضمان تعلیقی انتقال ذمه به ذمه نیست بلکه ضم ذمه
به ذمه است آن وقت آن ضم ذمه به ذمه منجز است و وفای به آن معلق است. می گوید که
من ضامنم اگر نداد بدهم خب ضامنم یعنی منجزا اگر نداد دینش را بدهم یعنی وفا معلق
این جور در حالی که ضمان به معنای عرفی را پذیرفته اند حرف صاحب جواهر را هم درست
کرده اند الا این که در آخر کار اشکال داشتند همان اشکال مشهور اینکه ضمان عقدی
غیر از ضمان یدی است و آن اینکه من ضامنم به این معنا که اگر نداد بدهم این نظیر
ضمان یدی است نظیر عاریه مضمونه است که می گوید که عبا را به تو می دهم عاریه اگر
تلف شد تو ضامنی خب این می شود عاریه منجز اما در وفا در تلف معلق، فرمودند که اما
ضمان عقدی کدام است آن است که انتقال، بگوییم انتقال ذمه به ذمه. آن وقت فرقی بین
وفا و بین ضمان نمی کند. ولی آن شهرت و اجماع در باب ضمان ایشان را گرفته برای این
که تقریبا مشهور است ضمان یعنی انتقال ذمه به ذمه لذا مرحوم سید می فرمایند ما اگر
اعمش بکنیم و بگوییم ضمان علی قسمین یکی انتقال ذمه به ذمه یکی ضم ذمه به ذمه آن و
قت حر ف صاحب جواهر درست است. این خلاصه حرف بود بنا شد امروزعبارتش را بخوانیم« و
ربما یقال» یقال صاحب جواهر تبعا لصاحب ریاض مرحوم صاحب ریاض مرحوم صاحب جواهر از
صاحب ریاض و بعضی دیگر نقل می کنند و می پذیرند« و ربما یقال لا یجوز تعلیق الضمان
و لکن یجوز تعلیق الوفا علی شرط مع کون الضمان مطلقا» که ضامن می شود مطلقا در وفا
تعلیق می کند می گوید من ضامن این آقا هستم این منجز است اما این جور که اگر نداد
من می دهم من ضامن این دینم اگر نداد من می دهم مثل این که پشت چک را امضا می کند
و پشت چک امضا کردن معنایش این است که اگر این چک واخواست شد و آن نداد من که امضا
کرده ام می دهم صاحب جواهر فرموده اند که ما این جوری تعلیق در ضمان را درسنتش می
کنیم می گوییم لارم نیست تنجیز باشد تعلیق به این معنا که الضمان منجز و الوفا به
معلق. مرحوم سید اول اشکال می کنند« و فیه ان تعلیق الوفا عین تعلیق الضمان و لا
یفعل التفکیک » ما اگر ضمان را انتقال گفتیم انتقال ذمه به ذمه معنایش این جور می
شود که من ضامنم یعنی دین از او منتقل شد
به ذمه من و اگر نداد من می دهم این عین همین ضمان است. ضمان عین ضمان عین وفا می
شود وفا عین ضمان می شود پس اینکه تو صاحب جواهر گفتی که ضمان غیر از وفاست و وفا
غیر از ضمان است نه. اینها عین یکدیگر است. اگر تعلیق را جایز ندانیم باید تعلیق
در وفا را هم جایز ندانیم. حالا نعم می خواهند بگویند بله آن ضمان عرفی اگر باشد
دیگر ضمان عرفی ضمانش منجز است و وفایش معلق است. می فرمایند« نعم فی المثال
الثانی» مثال ثانی این است که من ضامن این آقا می شوم که اگر نداد من می دهم برای
اینکه مثال دوم که مرحوم سید زده بودند این که« کان یقول انا ضامن لما علی فلان ان
اذن ابی» این انتقال ذمه به ذمه است .
دوم و انا ضامن ان لم یف المدیون الی زمان کذا و او ان لم
یف اصلا این تعلیق برمی گردد به همان ضمان عرفی که این ضمان منجز ضم ذمه به ذمه
اما مطالبه طولی می فرماید نعم فی المثال الثانی یمکن ان یقال با مکان تحقق الضمان
منجزا مع کون الوفا معلقا علی عدم وفا المضمون له اگر این جور باشد حرف صاحب جواهر
درست است چرا لانه یصدق انه ضمن للدین علی نحو الضمان فی الاعیان المضمونه این
ضمان عقدی فقها دیگر نیست این ضمان یدی است مثل عاریه مضمونه که درعاریه مضمونه
عاریه منجز است میگوید که کتاب را به تو می دهم شما می گویید کتاب را به من بده
برای مطالعه می گوید کتاب را به تو دادم برای مطالعه الا اینکه یک شرط می کند که
به آن می گویند عاریه مضمونه عاریه مشروطه اگر تلف شد ضامنی. لذا ضمان عقدی که
انتقال ذمه الی ذمه است یک قسم است حرف صاحب جواهر درست نیست اما ضمان عرفی که ذمه
به ذمه است آن وقت آن آقا هست روی آن ذمه شرط می کند من ضمان منجزا معنایش این است
که اگر او نداد من می دهم می فرماید این نظیر عاریه مضمونه می شود «لا نه یصدق انه
ضمن للدین الا نحو الضمان فی الاعیان المضمونه اذ حقیقه قضیته تعلیقیه » حقیقت آن
ضمان یدی یک قضیه تعلیقی است وقتی می گوید اگر نداد من می دهم یک قضیه تعلیقی است
اگر بگوید اگر تلف شد باید مثلش را بدهی یک قضیه تعلیقی است و اگر ما ضمان را بر
نگرداندیم به یک قضیه تعلیقی آن وقت حرف صاحب جواهر درس است ضمان منجر است اما وفا
معلق است عاریه مضمونه عاریه اش منجر است الا اینکه اگر تلف شد مثلش می آید به ذمه
تو این معلق است لذا در اینجا هم ضمانش منجز است ضم ذمه به ذمه است. وفایش معلق
است اگر نداد من می دهم. لذا بر می گردد به عاریه مضمونه بر می گردد به ید غاصب و
امثال اینها الا این یقال این حرف ما را نپذیرید که در ضمن مرحوم سید قبول کردند
که ما دو قسم ضمان داریم یک قسمت انتقال ذمه الی ذمه این تعلیق بردار نیست ولی اول
گفتند تعلیق بردار است روی حرف مرحوم صاحب جواهر روی حرف مشهور این تعلیق بردار
نیست اما یک ضم ذمه به ذمه قسم دومی که ضمان است ضم ذمه به ذمه به این نمی گوییم که
عقدی، برای اینکه مشهور می گویند عقد آن است که انتقال ذمه به ذمه باشد و ما این
را نمی گوییم می گوییم ضمان یدی. ضمان یدی کدام است؟ ید مضمونه در ید مضمونه نه
همه همه یک قضیه تعلیقیه است. بالاخره این جوری شد که مرحوم سید رد صاحب جواهر
فرمودند که در ضمان عقدی اگر گفتی اگر ندادی من می دهم این معنایش همین است که تو
باید بدهی برای این که انتقال ذمه به ذمه شد و ضمان یعنی تو بدهکار اگر آن نداد من
می دهم یعنی باز تو هم بدهکار. برای خاطر این که به قول ایشان وفا عین ضمان شد
ضمان عین وفا شد این ایراد به صاحب جواهر گرفته اند. بعد فرمودند بله ممکن است
صاحب جواهر مرادشان ضمان عقدی نباشد ضمان یدی باشد یعنی به قاعده « علی علیه ما
اخذت حتی تودی » به قاعده ید ضمانی و در عاریه مضمونه این جوری است که عاریه منجز
است اما یک تعلیق دارد وفایش. یعنی اگر تلف که باید بدهد اگر تلف شد عین می آید به
ذمه آن آقا در عاریه مضمونه. آن وقت این طور می شود که من کتاب را می دهم به شما
این منجز است اما در وفای شما اگر کتاب را ندهی کتاب نباشد باید مثلش را بدهی یا
قیمتش را بدهی ضامن هستی در ما نحن فیه هم همین طور شد که من پشت چک را امضا می
کنم که اگر ندادی من بدهم الا ان یقال بالفرق بین الضمان العقدی و الضمان الیدی یک
کسی بگوید خیر ما یک قسمت ضمان بیشتر نداریم و آن انتقال است ضمان عقدی یعنی
انتقال ذمه است با ضمنت بدهکار می شود بدهکاریش را باید بدهد میشود ضمان عین وفا
وفای تعلیقی عین ضمان اگر این را بگوییم نمی توانیم حرف صاحب جواهر را درستش بکنیم
برای اینکه عاریه مضمونه تعلیق است در اینجا هم ضمان تعلیق شد پس بنابراین با هم
فرق می کند و اشکال دارد اما در حین حرفها مرحوم سید پذیرفتند که آقا ضمان دو قسم
است اوفوا بالعقود هم هر دو را می گیرد یکی ضم ذمه به ذمه می شود تعلیق. وفا می
شود تعلیق ضمان می شود منجزه یکی هم انتقال ذمه به ذمه دیگر وفا عین ضمان است ضمان
عین وفا اگر تعلیق در وفا آمد تعلیق در ضمان آمده است.
« الثامن کون الدین الذی یضمنه ثابتا فی ذمه الضمون له »
این مسئله هم خیلی به درد می خورد مشهور در میان فقها فرموده اند که ضمان می شود
باشد آنجا که چیزی به ذمه مضمون عنه باشد حالا یک دفعه منجز است یک دفعه منجز نیست
متزلزل است یک دفعه ملک منجز است یک دفعه غیر منجز.مثلا در ملک منجز می گوید این
دینی که این آقا به ذمه من. خب این یک دینی ثابت است ضمان آمده روی آن دین ثابت.
یک دفعه هم می گوید من ضامن مهر پسرم هستم این مهری است که الان هست متزلزل است
یعنی اگر دخول پیدا شود مهر همه اش هست و گرنه نصف مهر منجز است. ملک متزلزل است
یا بیع خیاری می گوید که من ضامن این آقا می شوم در این ملک. در این بیع یا در این
شراء که اگر مثلا ثمن را نداد اگر مثمن را نداد من ثمن را بده اما بیع منجز نیست
معلق است خب می فرمایند اینها طوری نیست ثابت باشد حالا این ثبوت در ذمه یک دفعه
منجز است یک دفعه معلق است و اما اگر هیچ نباشد مثل اینکه می گوید به تاجر می گوید
هر چه این میخواهد به او بده اگر نداد من می دهم یا این که هر چه می خواهد به او
بده من ضامن یعنی در حقیقت من می دهم که انتقال ذمه الی ذمه گفته اند این باطل است
مشهور در میان اصحاب می گویند باطل است چرا گفته اند ضمان مالم یجب است ضمان مالم
یجب یعنی چه؟ معنای این است که هنوز چیزی به ذمه نبوده من ضامنش بشوم خب در این که
این آقا هر چه خواست به او بده من ضامنم هنوز هیچ به ذمه اش نیست هنوز هیچ نخریده
است و چون هیچ چیز نخریده است بخواهیم این ضمان را درستش کنیم می گوییم ضمان مالم
یجب است ضمان مالم یجب صحیح نیست این مشهور است اگر هم یادتان باشد مرحوم شیخ
انصاری هم در مکاسب در ضمان مالم یجب صحبت کردند و تقریبا شیخ بزرگوار هم پذیرفتند
به اینکه ضمان مالم یجب درست نیست صاحب خواهر هم در اینجا اولا ادعای اجماع می
کنند بعد هم می پذیرند که ضمان مالم یجب درست نیست وباید ثبوتی در ذمه مضمونعنه
باشد تا من بگویم ابین دین را من می دهم حالا اگر ملک متزلزل هم باشد طوری نیست
مثل مهریه واما اگر هیچ به ذمه نباشد من
بخواهم بگویم اگر به ذمه اش آمد می دهم این ضمان مالم یجب استوجایز نیست.
مرحوم سید در مقابل همه ایستادگی می کند می فرمایند اصلا
ضمان مالم یجب را ما قبول نداریم و همین مقدار که عرفیت پیدا کرد ما می گوییم ضمان
صحیح است به ضمه، ثبوت ملک منجز باشد ملک متزلزل باشد یا اقتضایی باشد حتی می
فرماید اقتضایی هم نباشد این زمینه از برای دادن هم ندارد اما می گوید اقا هر چه
به این دادی من ضامن اصلا معلوم نیست چیز بگیرد اگر بگیرد لات است بدهد ندهد اقتضا هم ندارد مرحوم سید می فرمایند هر سه
چهار قسم ضمان عرفی است ووقتی ضمان عرفی شد اوفوا بالعقود می گیردش مرحوم سید در
باب ضمان خلاف شهرت زیاد دارند در جاهایی که خلاف شهرت صحبت کرده اند در مساله
قبلی بود ودر این مساله وحق هم با مرحوم سید است که ضمان مالم یجب ، چه اشکال دارد
حالا ضمان مالا یجب نه آیه داریم نه روایت داریم ما باید عرفیت ضمان را درست کنیم
این ضمان گاهی یک دین است در ذمه مضمون عنه این آقا ضامن می شود گاهی مهریه زنش
است اما هنوز ازدواج نکرده اند یعنی دخول نکرده خب این هم یک چیزی است به ذمه است
یکی هم اصلا چیزی به ذمه اش نیست اما بعد به ذمه اش ممکن است بیاید می گوید که
خانه را بفروش به این آقا پولش را من می دهم خب این عرفا می گوید طوری نیست می گوید
این ضامن است برای این که اگر خانه را خرید و پول به ذمه اش آمد پول را باید بدهد
لذا این از نظر عرفی فراوان هم هست می آید بازار و یک دهاتی نشان می دهد و می گوید
این مغازه دار است و وضع مالی اش هم خوب نیست شما جنس به این بده هر چه جنس دادی
اگر نداد من می دهم بنابر ضم ذمه به ذمه. یک دفعه می گوید هر چه جنس به این دادی
من ضامن. پولش را من میدهم خب الان هیچ چیزی نخریده فردا می آید روی آن ضمان و آن
آقا هم اتکا به آن ضمان پیدا می کند یک میلیون چیز می دهد به این آقا. خب این یک
امر عرفی است یک امر همیشگی است در بازار و این که باید به ذمه مضمون عنه چیزی
باشد تا من بگویم ضامن هستم هیچ وجه ندارد بله وجه اش شهرت است حالا این شهرت از
کجا سرچشمه گرفته است چه جور شده؟ نمی دانم اما آن که مرحوم سید الان جرات پیدا
کردند حسابی در مقابل اجماع صاحب جواهر در مقابل شهرت ایستادگی کرده اند و می
فرمایند ما ضمان عرفی می خواهیم و هر کجا که عرف بگوید ضمان است ما هم می گوییم
ضمان است ولو ضمان مالم یجب باشد.
« الثامن کون الدین الذی یضمنه دین باید ثابت باشد ثابتا فی
ذمه المضمون عنه» باید بدهکار باشد تا من بگویم من ضامن هستم. حالا این بدهکاری
دیگر تفاوت نمی کند ثابت در ضم باشد این به نحو مستقر باشد یا به نحو متزلزل« سواء
کان مستقرا کالقرض و العوضین فی البیع الذی لا خیار فیه او متزلزلا کاحد العوضین
فی البیع الخیاری کما اذا ضمن الثمن الکلی للبایع او المبیع للکلی للمشتری او
المبیع الشخص قبل القبض» که اینها همه متزلزل است و« کالمهر» پدر در جلسه عقد ضامن
مهریه پسرش می شود در حالی که مهریه هنوز به ذمه نیامده یعنی آمده متزلزل آمده «
کالمهر قبل الدخول و نحو فلو قال اقرض فلا ناکذا و انا ضامن و او بعه نسیئه و انا
ضامن لم یصح علی المشهور» اگر هنوز چیزی به ذمه نیامده به او بگویید آقا هرچه این
می خواهد به او بده من ضامن می گویند نمی شود« بل عن التذکره الاجماع قال (تذکره)
لو قال لغیره مهما اعطیت فلا نا فهو علی لم لصه اجماعا» مرحوم علامه فرموده « و
لکن ما ذکره من الشرط ینا فی جمله من الفروع الاتیه این 30، 40 تا فرعی که ما بعد
عنوان می کنیم بسیاری از اینها ضمان مالم یجب است و فقها پذیرفته اند در اینجا
ادعای اجماع کرده اند اما در مسائل که رفته اند پذیرفته اند ضمان مالم یجب طوری
نیست« ولکن ما ذکروه من الشرط ینا فی جمله من الفروع الآتیه و یمکن ان یقال در
مقابل شهرت و یمکن ان یقال بالصحه اذا حصل المقتضی للثبوت و ان لم یثبت فعلا بل
مطلقا» و لو اینکه ثبوتی هم نباشد در معرض هم نباشد و معلوم هم نیست این جنس بخرد،
نخرد، معلوم نیست قرض بکند، نکند قرض هم بکند وضعش معلوم نیست بدهد یا ندهد اینها
مناط نیست مطلقا این حرف که بگوی آقا قرضش بده اگر نداد من ضامن. یا قرضش بده من
ضامن« بل مطلقا چرا لصدق الضمان و شمول العمومات العامه و ان لم یکن من الضمان
المصطلح عند هم » این را دیگر نمیدانم چرا؟ خب ضمان است دیگر. جالا اگرهم یک کسی
هم بگوید ضمان مصطلح نیست ضمان مصطلح آن است که به ذمه باشد ما می گوییم خیلی خب
یک عقدی است که هم عرف می پسندد و افوا بالعقود می پسندد« بل یمکن منع عدم کونه
منه ایضا» نه، ضمان مصطلح هم هست اگر کسی بگوید ضمان مصطلح نیست ما می گوییم ضمان
مصطلح است.
فتلخص مما ذکرناه
این که اگر هم کسی بگوید ضمان مصطلح نیست اما باز ما از اقسام ضمان عرفی درست می
کنیم ولی بالاتر از اینها که ضمان مصطلح هم هست و این که ضمان مالم یجب مشهور شده
جایز نیست ما می گوییم ضمان مالم یجب مطلقا جایز است کفالت هم همین طور است می
گوید این آقا اگر کسی را کشت من کفیل او. و تا حالا هم نکشته . حالا یک دفعه کشته،
می گوید من کفیل او، ضامن او هستم ول کنید برود تا ببینیم چه می شود. یک دفعه هم
هنوز کسی را نکشته می گوید این اگر این کسی را کشت من ضامن او هستم چه اشکال دارد؟
خب همان طور که آن اشکال ندارد این هم اشکال ندارد فرق که نمی کند هم در کفاله هم
در حواله هم در ضمانت همه اینها را می گوییم و هر کجا ضمان مالم یجب باشد می گوییم
نه، ضمان مالم یجب دلیل ندارد که ما بگوییم ضمان مالم یجب جایز نیست حالا کفالت
باشد یا ضمانت .
حالا فعلا ما ضمان می خواهیم بگوییم که باب کفالت که نمی
خوانیم الان می خواهیم باب ضمانت بگوییم و این فرمایش مرحوم سید باب ینفتح منه الف
باب یعنی حرفهای سابق ما را که مخالفت با مشهور می کردیم در این دو فرع مرحوم سید
دیگر تاییدی مثل مرحوم سید داریم و از آن طرف هم که آقا ضمان یک امر عرفی است ما
باید ببینیم کجا عرف می گوید ضمان است کجا می گوید نیست حالا اگر انتقال ذمه به
ذمه هم نشد اما عرف می گوید ضمان است ما می گوییم و وقتی می گوییم ضمان است اوفوا
بالعقود می گیردش و موضوعش را عرف درست می کند و حکمش را یعنی امضایش را اوفوا
بالعقود درست می کند.
وصلی الله علی محمد و آل محمد.
