اعوذ بالله من الشیطان الرجیم . بسم الله الرحمن الرحیم . رب اشرح لی صدری و یسر لی امری
و احلل عقده من لسانی یفقهوا قولی.
السابع:
شرط 7 که در اینجا شده است فرموده اند باید انشاء ضمان منجز
باشد. و اگر در انشاء تعلیق شد می فرمایند که مشهور می گوید جایز نیست بلکه صاحب
جواهر« رضوان الله تعالی علیه» ادعای اجماع مسلم می کند.
مرحوم سید درحالی که این تنجیز در انشاء را همه جا فرموده
اند من جمله در این کتابها که خواندیم در باب اجاره، در بابا مضاربه، در باب
شرکت.اگرتعلیق در ضمان باشد طوری نیست و دو تا مثال هم می زنند این که من ضامن تو
می شوم به شرطی که پدرم اجازه بده یک مثال هم می زنند این که من ضامن تو می شوم
اگر مضمون عنه رد بکند حالا یا سر مدت رد نکند یا اصلا رد نکند و همین دو تا مثال
از مشهور نقل می کنند که جائز نیست اما خودشان می فرمایند جائز است . اگر یادتان
باشد سابقا دو تا اشکال عمده در این جا بود که ما جواب می دادیم همان جواب ما را
سید در اینجا می فرمایند. یک اشکال اجماع بود ایشان می فرمایند اگر این اجماع باشد
در این جاها که شک داریم هست یا نه اجماع این جاها نیست برای این که مثلا قدر
متقینش در باب بیع است اما این جا هم باشد یا نه می فرمایند که نه.
د رمقام اجماعی نیست. راجع به تعلیق در انشاء هم اینجا به
اندازه ای برایشان واضح است که می فرمایند اگر کسی بگوید تعلیق درانشاء است و
انشاء نمی شود با تعلیق باشد تعلیق بردار نیست کما تری، یک امر واضحی است که می
شود تعلیق در انشاء باشد که سابقا اگر یادتان باشد مشهور در میان اصحاب می گفتند که تعلیق یک امر ایجادی
است مثل اخبار می ماند و شی موجود در خارج، می گوید یا هست یا نیست.دیگر ما تعلیقش
بکنیم بگوییم اگر پدرش آمد هست و اگر پدرش نیامد نیست این محال است. اگریادتان
باشد من جواب می دادم که اشتباه مفهوم به مصداق شده است آنکه نمی شود خارج است
آنکه می شود انشاء امر مفهومی است و تصور می کند. مثلا ضمان را می بیند شاید پدرش
اجازه ندهد، تابع پدرش است لذا تصدیق می کند این مفهوم را و سپس می گوید که اگر
پدرم اجازه بدهد، اگر نه من ضامن نیستم.
مفهوم است مفهوم اعتباری. اقوی دلیل شیئی وقوع شیئی است و
اگر کسی هم خیلی پافشاری بکند می گفتم تعلیق در منشاء است، نه تعلیق در انشاء و می
گفتم آن نزاع این که واجب آیا حالی یا استقبالی که قیدها به هیئت می خورد یا به
ماده؟ مرحو شیخ می گفتند قید به هیئت می خورد برای این که معنای حرفی است و بعد
خودشان می فرمودند اما عرف همه قیودات را به هیئت می زنند نه به ماده و ما همه
آنجا قیودات به هئیت زدیم نه به ماده آنجا که قید می زند هیئت مفهومی مستقل
بالمعنی است و خارج قید بخور نیست آنکه قید است در عالم مفهوم است. د رعالمی تصور
وتصدیق به فایده، آنجاست که قید می خورد آنجا معنای حرفی استقلالی است . مفهوم است
دیگر مستقل بالمعنی است اگر کسی بگوید که می گوئیم هم خارج است که هیئات غیرمستقل
بالمفهومه هئیت هم مستقل بالمفهوم است این حرفهایی بود که سابقا مرحوم سید می
گفتند که باید تنجیز باشد و ما می گفتیم نه، در باب مضاربه، شرکت می فرمودند باید
تنجیز باشد ما می گفتیم نه حالا همان عرض ما را در آن کتابها مرحوم سید اینجا می
فرمایند و مخالفت شهرت و مخالفت اجماع هم می کنند می فرمایند گرچه مشهور، گرچه
ادعای اجماع شده این که باید منجز باشد اما ما می گوئیم نه، منجز هم نباشد اشکال
ندارد، لذا مثل همین که گفتیم اما ما می
گوئیم نه، منجز هم نباشد اشکال ندارد. لذا مثل همین که گفتیم: می گوید آقا من می
آیم اگر پدرم بیاید این اخبارش است، انشایش هم می گوید بیا اگر ساعت 8 وسیله پیدا
کردی خب اینها همه تعلیق است.50 درصد حرفها تعلیقی است، این کار را من می کنم اگر
این جور باشد و حالا گفتم اگر کسی ایراد بکند تعلیق در منشا است یعنی منشا معلق را
انشاء می کند آن هم طوری نیست ولی آن که هست این است که یک امر اعتباری عرفی است
عرفی گاهی تعلیق می کند در انشاء گاهی تعلیق می کند در منشا و معمولا اینجاها همه،
همه تعلیق در انشا است و بخواهیم بگوئیم نه، به قول مرحوم سید کما تری. مرحوم صاحب
جواهر، دیگران آن اشکال عقلی مهم که آقا محال است تعلیق در انشا و مرحوم شیخ
انصاری دراصل خب خیلی در این باره صحبت کرده اند که محال است ما یک امر مجود در خارج را ( ایجادات است دیگر) بخواهیم ایجادش
بکنیم، یا ایجاد می کنیم یا نه، ایجادش یکنیم به نحو تعلیق محال است. مرحوم سید هم
می فرمودند در کتابها محال است اینجا به اندازه ای برای ایشان واضح است که می
فرماید این که گفته تعلیق در انشا نمی شود کما تری، این خلاصه حرف تا اینجا .
بعد مرحوم صاحب جواهر یک چیز دیگری در اینجا می فرمایند و
این هم خیلی خوب است اگر یادتان باشد سابقا ما می گفتیم ضمان منقسم می شود به سه
قسم:
یکی) انتقال ذمه الی ذمه. که این فقه ما تشکیل داده شده از
این است یعنی موضوع ضمان ما این است .
یکی ) هم ضم ذمه به ذمه مضمون عنه ندارد بلکه ضمیمه می کند
ذمه را به ذمه و عامه می گویند که وقتی چنین شد به هر کدام مراجعه کند درست مراجعه
کرده این هم عامه.
یکی) هم عرفی است این که ذمه به ذمه اما طولی. اگر آن نداد
من می دهم و ما می گفتیم که عرف این جورضمان دارد. البته آن ضمان اول را ضمان دوم
را عرف باطل نمی داند و اما آنکه در عرف مشهور است انتقال نیست کم است انتقال. ضم
ذمه به ذمه است آنکه عامه مهم می مگوید کم است. هست اما کم است د رمیان عرف و کمتر
از آن قسم اول است اما آن که مشهور در میان عموم مردم است این است که من ضامن این
آقا می شوم اگر نداد من می دهم این در طاق ضمان خوابیده است به عبارت دیگر تعلیق
در طاق ضمان خوابیده است مرحوم صاحب جواهر در اینجا همین حرف سوم را می گویند و می
فرمایند که ما این جور بگوئیم. بگوئیم ضمان منجز است اما وفا تعلیق است و مانعی
ندارد که ما آن حرف مشهور را که فرموده اند ضمان منجزاما بگوئیم وفا تعلیق که
معنایش این جور می شود من ضامن این، به این معنا اگر نداد می دهم ضمانش منجز است
اما وفایش معلق. مرحوم سید اول ایراد می کند به صاحب جواهر می فرماید آقا این عین
همان تعلیق در ضمان است و فرقی نمی کنند شما بگوئید که ضمان منجز است یا بگویید
وفا منجز است و این تفاوتی نیست بین اینکه ضمان معلق باشد، یا وفا معلق باشد، وفا
و ضمان یک معنا دارد و تعلیق آن تعلیق آن است و تعلیقش آن هم آن است اول مرحوم سید
این جور ایراد می کنند به صاحب جواهر. بعد می فرمایند بله اگر کسی در ضمان انتقال
نگوید ضم ذمه بگوید حرف صاحب جواهر درست است و می فرماید نظیرش هم ضمانات ید. ما
ضمان دو قسم داریم یکی ضمان عقدی، یک ضمان ید مثل عاریه مضمونه، مثل ید غاصب، ید ما ید امانی است که سابقا صحبت
می کردیم ید یک اتلاف بکند، تفریط بکند خب می شود ید ضمانی. این ید ضمانی معنایش
چیست؟ می فرماید معنایش این است که عین تلف شد من ضامن. در باب عاریه مضمونه چیست؟
می مگوید که عبایت را بده به این اگر تلف شد من ضامن خب اینکه همه تعلیق است، ضمان
ید است در ضامن ید همه تعلیق است در حالی که مرحوم صاحب جواهر با آن طنطراقها
تعلیق در ضمان را، تعلیق در انشا را رد می کنند تصریح می کنند می فرمایند ضمان ید
همه تعلیق است. عاریه مضمونه تعلیق است. ید غاصب تعلیق است آنجا که عاریه را بگوید
به او بده، کتاب را به او بده اگر نداد من ضامن. می فرمایند که این همه عاریه
مضمونه با عاریه فرقش همین است. عاریه اگر بگوید کتابی را بده به من امشب مطالعه
کنم این هم کتاب را بدهد این ید ید امانی است و اگر تلف بشود طوری نیست اما یک
دفعه می گوید کتاب را می دهم اگر تلف شد باید عوضش را بدهی این می شود عاریه
مضمونه عاریه مضمونه شرط ندارد و شرطش این است که اگر تلف شد و این عین موجود است.
ید این هم ید امانی است اگر شرط آمد ید ضمانی می شود و ید ضمانی معنایش این است که
روی ضمان منجز است روی عین اما روی وفا و روی ادا تعلیق بردار است مرحوم سید می
فرمایند که خب چه جور در آنجاها ما تعلیق ید درست می کنیم همین جور اینجا تعلیق
درست می کنیم به این معنا که بگوییم ضمان منجز اما ادا معلق. بنابراین این جور است
ببینیم بحث دارد یا ندارد در عاریه یک دفعه منجز است یک دفعه معلق. یک دفعه می
گوید کتاب را به من بده مطالعه کند دزد می آید کتاب را می برد از کیسه صاحب کتاب
رفته برای این که ید ید امانی بوده و چون ید امانی بوده دیگر ضامن نیست اما یک
دفعه صاحب کتاب با تعلیق ید را ید ضمانی می کند می گوید کتاب را می دهم مطالعه کن
اما اگر دزد برد اگر خراب شد ضامن هستی خب این تعلیق است دیگر لذا می گویند که در
اینجا ضمان منجز است وفا معلق است و مانعی ندارد که همان ضمان را اگر ما ضم ذمه به
ذمه کردیم دیگر تعلیق در وفاست ضمان منجز است وفا معلق است و مرحوم صاحب جواهر فرموده
اند که اینجا این جوری درست می کنیم اما ایشان در حقیقت ضمان فقها را درست نکرده
اند ضمان عرف را درست کرده اند تعلیقی. و می فرمایند که منجز است معلق نیست یعنی
انتقال ذمه الی ذمه است ضم ذمه الی ذمه است در وفا تعلیق است به این معنا که اگر
تلف شد می دهم این دو تا مثل هم. مرحومم سید این را می پذیرند الا این که در آخر
کار می فرمایند مگر کسی بگوید آقا ضمان عقدی الا ضمان ید است ضمان عقدی آن که
داریم صحبت می کنیم انتقال ذمه الی ذمه است و این انتقال ذمه الی ذمه اگر ما یک
ضمان درست بکنیم که ضمان عقدی شرعی کتابی فقهی ضمان این جور درست بکنیم که عرف
دارد بگوییم من ضامن این آقا اما شرطش است اگر او نداد من می دهم می فرمایند این
ضمان عقدی نیست یعنی آن انتقال ذمه الی ذمه نیست این معنای عرف است اما درست است و
ومانعی ندارد که در حقیقت وقتی که کلمات صاحب جواهر و کلمات مرحوم سید را روی هم
بریزیم همان حرف روز اول ما در می آید ما می گفتیم ضمان 3 قسم است ضمان عقدی این
جا بخواهیم بگوییم که ضمان با ادا با هم تفاوت دارد نه ضمان عین ادا است ادا عین
ضمان. ضمان ضم ذمه به ذمه به این معنا که بتواند از هر دو که عامه گفته اند و آن
که دراست ضم ذمه به ذمه اما به این معنا اگر او نداد من می دهم یعنی برو مطالبه از
او بکن. مطالبه طولی است ما می گفتیم این در حاق ضمان عرفی خوابیده است نمه این که
شرط و مشروط باشئد اصلا نحوه این معامله تعلیقی است و این طور نیست که بگوییم یک
شرطی دارد و مشروطی دارد. نه اصلا بعضی معاملات منجز است بعضی معاملات معلق است
مثل بیع این منجز است اما همین بیع اگر معیوب باشد واقع و نفس الامر معلق است یا
مثلا مهریه این معلق است یعنی در ذات این مهریه خوابیده اگر دخول واقع نشود نصف
مهریه یا اگر تن در نداد مهریه هیچ. آن موقت اینها همه که مرحوم سید فردا هم می
گویند و درباره اش صحبت می کنیم همه اینها را پذیرفته اند و می گویند ملک متزلزل و
این ملک متزلزل یعنی منجز. بنابراین در ضمان عرفی اصلا در حاق ضمان تعلیق خوابیده
است
می گوییم محال نیست می گوییم آنکه تو می گویی ما نمی گوییم
آنکه ما می گوییم تو نمی گویی آنکه شما می گویی خارج را می گویی اصلا معاملات
مربوط به خارج نیست مربوط به مفاهیم است گفتم خود مرحوم شیخ انصاری که این حرفها
را یاد داده که وجوب حالی و واجب استقبالی یا به عکس خود ایشان می فرماید اما عرف
همه جا تعلیق ها مرا می زند به انشا و می گوید واجب و وجوب هر دو استقبالی. این حرف
مرحوم شیخ انصاری است و مرحوم آخوند هم در کفایه حرف ایشان را نقل می کنند لذا ما
یک عرفیاتی داریم یک مفاهیم اعتباری داریم اصلا این حرف های فلسفه و وجود و تعلیق
درایجاد و اینها اصلا در آنجا راه ندارد و اقوی دلیل شیئ هم وقوع شئی است. حالا
این حرفها را مرحوم سید همه اش را اینجا فرموده اند الحمدلله امروز در حقیقت آن
عرض روز اول ما مرا مرحوم سید در اینجا نقلا هم از صاحب جواهر و د رآخر هم پذیرفته
اند ما دو تا موید پیدا کردیم دو تا شیخ الاسلام .یکی صاحب جواهر یکی مرحوم سید
صاحب عروه حالا چون که امروز عبارت خیلی مشکل است از مشکلهای عروه همین مساله شرط
تنجیز است که اینجا آورده اند البته بدانید این با مباحث قبلشان منافات دارد.
مباحث قبلشان ایشان نتوانستند بپذیرند نه تعلیق درانشا نه تعلیق در منشا را و همه
جا تابع مشهور بودند و چنانچه الان هم وارد شرط که می شوند روی طبق مشهور صحبت می
کنند و می فرمایند اینجا این امر مسلم به اندازه وضوح عدم پیدا کرده که دیگر ردش
هم نمی کنند می گویند که اگر کسی بگوید تعلیق در انشا است کما تری. بعد هم حرف
صاحب جواهر که ایشان می فرمایند که ما تعلیق در وفا درست می کنیم را می پذیرند و
در حقیقت این ضمانی که عرفی است که ما می گفتیم اوفوا بالعقود دارد همین جا مرحوم
سید می گویند بله اوفوا بالعقود دارد و مانعی ندارد که ما تنجیز در ضمان داشته
باشیم اما در ادا تعلیق داشته باشیم یعنی می گوید که من ضامن تو منجز. اگر او نداد
من می دهم. و می فرماید این تعلیق دروفاست و اشکال ندارد که خب معلوم است ایراد به
مرحوم صاحب جواهر هست آقا اگر تعلیق در ضمانش اشکال داشته باشد تعلیق در وفایش هم
اشکال دارد اگر هم اشکال ندارد خب ندارد ولی علی کل حال صاحب جواهر می فرمایند و
مرحوم سید هم بالاخره می پذیرند و در آخر کاره می فرمایند مگر کسی بگوید که ما این
جور ضمان قبول نداریم برای اینکه هر چه ضمان است از باب انتقال ذمه به ذمه است نه
از باب ضم ذمه به ذمه و اگر انتقال شد دیگر وفا عین ضمان می شود که ما به صاحب
عروه عرض می کنیم که آقا عین باشد اما باز هم تعلیق در انشا اشکال ندارد خودتان می
گویید اشکال ندارد.
یک نکته دیگری اینجا هست و این نکته خوبی هم هست و آن این
است که در با ب ضمانت آیا عین به ذمه است
و چون نمی تواند عین را بدهد عرف می گوید که مثلش را بده. یا اینکه نه عین نمی شود
به ذمه باشد و همین تعلیق است در ید غاصب این جوراست اگر تلف شد مثلش یا قیمتش. و
اما عین خارجی ید ید ضمانی است چیزی به ذمه نیست تا تلف نشود چیزی به ذمه نیست این
را مرحوم شیخ انصاری می گوید مشهور می گویند. استاد بزگوار ما حضرت امام« رضوان
الله تعالی علیه» خیلی اصرار داشته اند که عین به ذمه است اما اعتباری. می فرمودند
دلیلش هه همین است می گوید کاسه ام را بده یعنی از او مطالبه کاسه را می کند که به
ذمه اش است البته اعتباری البته وجود ذهنی آنوقت می گوید کاسه ات شکست می گوید
مثلش را بده اگر مثلی هم نباشد می گوید قیمتش را بده لذا حضرت امام اصرار داشته
اند که هر سه به ذمه است عین خارجی وجود ذهنی به ذمه است مثلی وجود ذهنی اش به ذمه
است وجود خارجی اش به ذمه است قیمتش هم همین طور. لذا می گوید کاسه ام را بده می
گوید ندارم می گوید مثلش رابده می گوید ندارم می گوید قیمتش را بده. حضرت امام
خیلی پافشاری داشتند که عین می تواند به ذمه بیاید و مرحوم صاحب جواهر اینجا هم
ایشان مرحوم سید هم همین طور اول می گویند عین به ذمه. اما بعد می فرمایند الا ان
یقال که ضمان عقدی با ضمان یدی تفاوت داشته باشد ودر ضمان یدی عین به ذمه نیاید.
این اشاره به آن حرف خیلی مشهوری است که ما قائل هستیم که عین به ذمه است عین
خارجی به ذمه هم هست لذا به غاصب می گوید که مثلا کتابم را بده یعنی کتاب به ذمه
ات است بده آن وقت اگر عین باشد می رود عین را می آورد می دهد کتاب از ذمه اش بیرون می آید. اگر نباشد
می گوید کتاب شکسته شده می گوید مثلش را بده اگر نباشد می گوید قیمتش رابده حالا
بگذارید عبارتها را امروز بخوانم عبارتها امروز مشکل است.
« السابع التنجیز فلو عللق الضمان علی شرط کان یقول انا
ضامن لما علی فلان ان اذن لی ابی» می گوید که این دین را من ضامن می شوم بدهم اگر
پدرم اجازه بدهد. یا این که بگوید انا ضامن ان لم یف المدیون الی زمان کذا» اگر تا
6 ماه دیگر نداد من می دهم« مرحوم سید تو ضمن حرفهایش قبول کردن ضمان دو قسم است
ولو این که ضمان مرا ایشان می گویند انتقال ذمه به ذمه است اما همین جا الان قبول
کردن با مثالشان که ما دو قسم ضمان داریم: یکی انتقال، یکی هم انتقال نه، ضم ذمه
به ذمه که اگر آن نداند این بدهد« انا ضامن لما علی فلان ان اذن ابی » این انتقال
است انتقال ذمه الی ذمه« و انا ضامن ان لم یف المدیون الی زمان کذا و ان یف اصلا »
این ضمان ذمه به ذمه است دیگر انتقال نیست این ضم ذمه به ذمه است می گوید که من
ضامن این آقا، اگر نداد یعنی ضم می کند ذمه اش را به ذمه آن آقا، تعلیقش می کند.
مطالبه اصلا این جوری که من می گویم اصلا در حاق ضمان عرفی این شرط خوابیده که اگر
هم این شرط را نکند اصلا ضمان اگرآن نداد من می دهم. می فرمایند« بطل» هر سه قسمش« بطل» چرا برای
این که تعلیق دارد« بطل علی المشهور لکن لا دلیل علیه» این تعلیق در انشا درست
نیست اینها دلیل ندارند و خودشان در همین شرکت در کتاب مضاربه، در کتاب اجاره، در
مابقی کتابها البته در بعضی کتابها هم این جوری است در خیلی کتابهایشان می فرمایند
تعلیق در انشا نمی شود تعلیق در معامله نمی شود اما این جا می فرمایند که مشهور
گفته اما دلیلی ندارند« بعد صدق الضمان و شمول العمومات العامه » می گوید آقا این
ضمان عرفی است و این ضمان عرفی را« اوفوا بالعقود » می گیردش پس
بنابراین قول مشهور که گفته نه ما می گوئیم چرا نه؟ دلیل می خواهیم دلیل ما« اوفوا
با لعقود » همین طور که انتقال ذمه الی ذمه را می گیرد یعنی آن ضمان مشهورهمین جور
ضم ذمه الی ذمه را می گیرد برای این که انه ضمان عرفا و« اوفوا بالعقود» هم آن را
امضا می کند.« لکن لا دلیل علیه بعد صدق ضمان و شمول المعمومات العامه ال دعوی
جماع فی کلی العقود » مگر کسی ادعای اجماع بکند آن حرفی است حالا می گویند اجماع
هم نداریم.« الا دعوی الاجماع فی کلی العقود علی ان اللازم ترتب الثقر عند انشا
العقد من من غیر تعلیق او دعوی منافات تعلیق الانشا» همان حرفی که مرحوم شیخ
انصاری زدند که آقا تعلیق انشائی است ایجادی است مثل اخبار است و تعلیق در انشا
چون امر ایجادی است تعلیق در ایجاد محال است، ایجاد دائر مدار وجود و عدم است
ایشان می فرمایند این دو تا دلیل برای این که تعلیق در انشا نمی شود« و
فی الثانی ما لا یخفی » آن همه داد و فریادها اینجا شده ما لا یخفی، کما تری به
اندازه ای. بی خودی است که اصلا جواب ندارد و نباید این جور فرموده باشند برای این
خاطر این که خب حرف شیخ انصاری است مرحوم شیخ انصاری همین را می گفتند، می گفتند
که همه وجوبها حالی، واجب استقبالی نمی شود به
وجوب زد برای اینکه معنای حرفی است و معنای حرفی دائر مدار وجود و عدم است
از ایجادیات است و ایجادیات معنا ندارد که تعلیق به آن بخورد که آمد در فقه، مرحوم
صاحب جواهر دارند همین جا دارند، دیگران دارند، بزرگان دارند تقریبا یک اجماعی روی
آن است« و فی الاول» دعوی اجماع« منع تحققه فی المقام» یعنی اجماع نداری اما نمی
دانیم اینجا هست هست یا قد متیقنش این است که ایننجا نباشد « و فی الاول منع تحققه
فی المقام» حالا ربما یقال- من خارجش را گفتم تمام شد دیگر اما چون حرف صاحب جواهر
است و خیلی عالی است رد مرحوم سید و بعد پذیرفته اند اجازه بدهید فردا همین را ما
از رو معنا بکنیم .
و صلی الله علی محمد وآل محمد .
