اعوذ بالله من الشیطان الرجیم . بسم الله الرحمن الرحیم . رب اشرح لی صدری و یسر لی امری و احلل عقده من لسانی یفقهوا قولی.

مسئله 2:

مسئله 2 درباره این است که معنای ضمای یعنی انتقال ذمه الی ذمه به طوری که مضمون عنه بری الذمه می شود و ضامن ذمه اش مشغول می شود به آنچه ضمانت کرده است، به آنچه در ذمه مضمون عنه بوده است.

مرحوم سید روی این مسئله ادعای اجماع می کنند و می فرماید روایات دلالت بر همین دارد. اما آن که عامه گفته اند قسم دوم ضم ذمه به ذمه، به طور واجب کفائی به هر کدام بخواهد بتواند مراجعه کند که هم به مضمون عنه می تواند مراجعه کند و هم به ضامن. مضمون له به هر کدام که مراجعه کند درست مراجعه کرده است.

مرحوم سید این را می پذیرد در حالیکه می فرماید اجماع روی آن اول است می فرماید دومی هم درست است. چرا درست است می فرماید خب عمومات «اوفوا بالعقود» عمومات «اوفوا بالشروط» می گیرد آن را. این الان عقدی یا ایقاعی انجام داده و نمی دانیم صحیح است یا نه؟ «اوفوا بالعقود» می گوید صحیح است. قسم سوم که اصلاً عرف روی آن می گردد مرحوم سید اصلاً متعرضش نشده اند اما قاعده قسم دوم را که درست کردند قسم سوم هم باید امضا بکنند و آن ضم ذمه به ذمه اما مطالبه طولی. اگر مضمون عنه نداد ضامن باید بدهد. آن قسم دوم که عامه گفته اند مطالبه عرضی بود به نحو واجب کفائی بود به هر کدام که مراجعه کند درست مراجعه کرده اما قسم قسم سوم مطالبه طولی است مضمون له اول باید مراجعه کند به مضمون عنه اگر نداد یا ندارد بدهد مراجعه کند به ضامن و دینش را از ضامن همین را می گوید. اگر نداد یا ندارد بدهد مراجعه کند به ضامن و دینش را از ضامن بگیرد خب عرف اگر یادتان باشد روزهای اول گفتم عرف در باب ضمان همین را می گوید. اگر پشت چک را امضا می کند معنایش این است که این چک را اگر بردی و آن مضمون عنه محل نداشت و نداد من می دهم و معنای امضای چک مسلم عرفا این نیست که از اول مراجعه کند به آن صاحب امضا و بگوید پولم را بده. می گوید خب رفتی به بانک؟ مراجعه به مضمون عنه کردی؟ یا نکردی و بخواهد بگوید من او را نمی شناسم و امضای ترا می شناسم و تو باید بدهی خب عرف نمی پسندد عرف می گوید که حتما باید مراجعه کند به مضمون عنه اگر مضمون عنه نداد مراجعه کند به ضامن. این عرفیت دارد .

مرحوم سید قسم دوم را قبول کرده اند قسم سوم را هم حتما باید قبول کنند متعرض نشده اند اما حتما باید قبول کنند برای این که ایشان می فرمایند که ضمان انتقال ذمه الی ذمه است عند المشهور، عند الاصحاب و این که عامه گفته اند ضم ذمه به ذمه است آنها گفته اند باطل است، اما نه باطل نیست یمکن تصحیحه دلیل ما عمومات. دیگر خواه ناخواه مرحوم سید قسم سوم را هم همین را باید بگویند بفرمایند که اصحاب می گویند انتقال و ضم ذمه به ذمه را می گویند نه و ما می گوییم آری و حالا ضم ذمه به ذمه گاهی به هر دو می تواند مراجعه کند به احدهما و گاهی نه، مطالبه علی سبیل طولی دلیل ما عمومات همان که در قسم دوم می فرماید «طابق النعل بالنعل»در قسم سوم می آید.

لذا مرحوم سید آن که عامه گفته اند می پذیرد دلیلشان هم عمومات است دیگر خواه ناخواه آنکه عرف می گوید باید به طریق اولی بپذیرند دلیلشان هم عمومات است.

حرف این است که مشهور گفته اند انتقال ذمه الی ذمه است و گفته‌اند آنچه عامه گفته است درست نیست، ضم ذمه به ذمه درست نیست دلیل برایش نداریم و آنکه دلیل براش داریم و روایاتی برایش وارد شده انتقال ذمه الی ذمه است این حرف مشهور.

مرحوم سید نمی پذیرند و می فرمایند که ولو مشهور گفته که انتقال ذمه الی ذمه ولو روایات وارد شده برای انتقال ذمه الی ذمه اما خب اگر ضم ذمه الی ذمه هم شد عقد است و مصداق ضمان است و «اوفوا بالعقود» می گوید صحیح است خب این حرف حرف مرحوم سید درست است عالی است لذا هم حرف عامه درست است هم حرف خاصه.

توجه داشته باشید که مرحوم سید توجه به این مطلب دارند- ولو نگفته اند- که روایاتی که ما داریم راجع به انتقال ذمه الی ذمه است اما ضم ذمه الی ذمه را رد نمی کند و خب آن مثبت است. انتقال ذمه الی ذمه را روایات داریم می گیردش. اگر هم روایات نداشتیم «اوفوا بالعقود» می گرفت و ضم ذمه الی ذمه را هم روایت نداریم اما عمومات «اوفوا بالعقود» داریم دوش به دوش انتقال ذمه الی ذمه ضم ذمه الی ذمه را هم درستش می کنیم حرف خوبی است انصافا.

بنابراین حرف من اینجا این است که گردن مرحوم سید می گذاریم به ایشان عرض می کنیم شما اگر ضم ذمه الی ذمه را پذیرفتید که درست است تمسک به عمومات هم کردید که درست است ما هم یک قسم دیگر را گردن شما می گذاریم و آن هم ضم ذمه الی ذمه مطالبه طولی، نه عرضی.

آنکه درعرف است این هم یک ضمان است، یک عقد است «اوفوا بالعقود» می گوید صحیح است روایات هم گر چه مربوط به انتقال ذمه الی ذمه است اما نفی نمی کند ضم ذمه الی ذمه و چون نفی نمی کند بنابراین آن انتقال ذمه الی ذمه هم روایات خاص داریم، هم عمومات. برای ضم ذمه الی ذمه به قسم دوم که عامه گفته اند و قسم سوم که عرف می گویند روایت نداریم اما عرفا ضمان است و عمومات «اوفوا بالعقود» می گوید که درست است اگر هم کسی- که حالا فرض است- بگوید نه این را عرف ضمان نمی گوید خب نگویید اما یک عقد مستقلی است برای خودش.

احکام ضمان را دارد برای اینکه عقد که هست و «اوفوا بالعقود» می گوید عقد. اگر فرمودید ضمان است «اوفوا بالعقود» امضایش می کند (سابقا مرحوم سید گفته اند تنجیز لازم نیست. درست است) مرحوم سید در این مسئله 2 حرف عامه را درست می کنند به این که عقد است و «اوفوا بالعقود» آن را می گیرد. ما هم گردن مرحوم سید می گذاریم می گوییم آن که در میان عرف است که ضم ذمه به ذمه است و مطالبه طولی این هم عقد است و «اوفوا بالعقود» درستش می کند «فالضمان علی ثلاثه» اقسام: انتقال ذمه الی ذمه، مضمون عنه می شود خارج، برانی. درست است با «اوفوا بالعقود». ضم ذمه به ذمه و مطالبه عرضی علی نحو واجب کفائی، عقد است و «اوفوا بالعقود» درستش می کند. آنکه عرف دارد ضم ذمه الی ذمه است حالا اگر هم گفتید نه می گوییم خب همین طور که مرحوم سید می فرمایند بالاخره عقدی است و «اوفوا بالعقود» درستش می کنداگر گفتید ضمان است «اوفوا بالعقود» امضایش می کند. اگر گفتید ضمان نیست «اوفوا بالعقود» نمی تواند بگوید ضمان است چون تمسک به عام در شبهه مصداقی خود عام است. باید بگوییم عقد است و «اوفوا بالعقود» درستش می کند به عنوان اینکه عقد مستقل است. تفاوتی هم ندارد بگویید ضمان آن است که انتقال ذمه الی ذمه. یک قسمت دیگر هم داریم ضم ذمه به ذمه علی سبیل طولی که عرف است بگویید ضمان نه، عقد مستقل است. تفاوتی ندارد اما مرحوم سید می گوید ضمان است مرحوم سید ضم ذمه الی ذمه که عامه می گویند این هم ضمان است و «اوفوا بالعقود» می گوید که صحیح است و انتقال ذمه به ذمه درست است و ضم ذمه به ذمه هم درست است و هر دو دلیلش «اوفوا بالعقود» است. بله انتقال ذمه الی ذمه علاوه بر «اوفوا بالعقود» روایت خاصه هم دارد اما روایات خاصه نمی تواند آن قسم دوم و سوم که ضم ذمه به ذمه است را رد بکند اما می گوید انتقال ذمه الی ذمه درست است اما حالا دیگر ضم ذمه به ذمه درست نیست این را دیگر روایات نمی تواند بگوید این خلاصه حرف است آنچه ما اول گفتیم و درستش می کردیم حالا مرحوم سید «رضوان الله تعالی» و همچنین محشین بر عروه درستش می کنند قسم دوم را تصریح می کنند قسم سوم را هم به گردن آنها می گذاریم به طریق اولی.

دو تا اشکال در اینجا شده که مرحوم صاحب جواهر اشاره دارند و مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی روی آن مانور داده اند و این حرف مرحوم صاحب جواهر را یک قدری تفصیل داده اند اشکال که مرحوم آقای خویی تفصیل می‌دهند خیلی که در جواهر هم هست – حتما مطالعه کرده‌اید دیگر- ایشان می‌فرمایند این ضم ذمه به ذمه اشتغال نیست و ما در باب عقود اشتغال می‌خواهیم، ذمه می‌خواهیم و اگر اشتغال ذمه نباشد اصلا عقد نیست وقتی عقد نشد تمسک به «اوفوا بالعقود» نمی‌توانیم بکنیم برای اینکه تمسک به عام است در شبهه مصداقی خود عام . بگوید اکرالعلماء و من ندانم زید عالم است یا نه ؟ تمسک بکنیم به اکر العلماء این حرف مرحوم آقای خوئی و نمی‌دانم که چه می‌خواهند بگویند برای اینکه اولا عقود از باب اشتغال است این را قبول نداریم چه کسی گفته است عقود از باب اشتغال است ؟ عقود التزام به شیئ است حالا می‌خواهد اشتغال ذمه درست بکند می‌خواهد اشتغال ذمهدرست نشود و ما یک التزام طرفینی یا یک طرفی می خواهیم تا «اوفوا بالعقود» بگوید که این التزام را به آن عمل بکن و اینکه ایشان می فرمایند که باب عقود اشتغال است خب ضمان طول اشتغال است . ضمان انتقال ذمه الی ذمه اشتغال است . ضم ذمه الی ذمه اشتغال است برای اینکه روی حرف عامه معنایش این است که  وقتی ضامن ضمانت می کند این آقای مضمون له به هر کدام بخواهد می تواند مراجعه کند علی نحو واجب کفایی خب این اشتغال ذمه است دیگر . اگر اشتغال ذمه نبود چه جور می توانست مراجعه به این بکند یا مراجعه به آن بکند باید اشتغال ذمه باشد تا مضمون له بتواند علی سبیل واجب کفائی هم به مضمون عنه مراجعه بکند هم به ضامن . همچنین روی قول ما یعنی روی قول عرف که می گوید ضم ذمه الی ذمه و مطالبه طول خب این امضایی که پشت چک می کند یعنی چه ؟ یعنی اگر آن نداد من می دهم . اگر آن نداد من می دهم یعنی چه ؟ یعنی ذمه من مشغول است ضم ذمه من به ذمه شده علی نحو مطالبه طولی . و الا اینها را که اصلاً مرحوم آقای خوئی قبول ندارد . بنابراین نمی دانم اصلاً اشکال اصولی داشته اند ؟ در واجب کفائی در واجب تخییری یک بحثی در اصول هست که چه جوری فرض بکنیم ؟ خب در آنجا بزرگان فرض کرده اند . گفته اند که اکرام بکن یا زید یا عمرو را یعنی الآن متعلق تکلیف یک امر تخییری است یا در واجب کفائی به میت نماز بخوانید یعنی همه شماها علی سبیل طولی. خب اینجا هم همین طور است دیگر هر کدامتان می خواهید در اینجا به هرکجا مراجعه کردید درست مراجعه کرده اید . این خلاصه حرف است . این اشکالی که اشاره ایی از صاحب جواهر است تقصیلی از مرحوم آقای خوئی است به مقام قدس هر دو نمی خورد برای اینکه اینها می گویند که عقود باید اشتغال آور باشد و چون ضم ذمه الی ذمه اشتغال آور نیست . پس عقد نیست . پس «اوفوا بالعقود» نمی تواند آن را بگیرد برای اینکه عقد نیست «اوفوا بالعقود» می گوید عقد را وفا کن و این اصلاً عقد نیست .

جوابش هم دو چیز است :

1)     ما در باب عقود اشتغال لازم نداریم التزام لازم داریم اگر کسی ملتزم به چیزی شد این التزام را باید عمل کند حالا اشتغال ذمه برایش پیدا بشود یا اشتغال ذمه برایش پیدا نشود .

2)     اینکه بگوییم در باب عقود اشتغال می خواهیم در باب ضمان هر سه قسمش اشتغال است آنجا که انتقال ذمه الی ذمه باشد اشتغال به تمام معنا برای ضامن است آنجا که ضم ذمه الی ذمه باشد علی نحو واجب کفایی است معنایش این است که می تواندبه او مراجعه کند . می تواند به آن مراجعه کند. آنجا هم که ما بگوییم ضم ذمه الی ذمه اما به نحو طولی مراجعه کند باز اشتغال ذمه ضامن هست اگر او نداد . اگر مضمون عنه داد ، داد ، اگر نداد او مشغول است و سابقاً هم گفتیم این تعلیق هم نیست . مرحوم سید گفته اند تعلیق است مشهور گفته اند تنجیز شرط است مرحوم سید گفته اند تنجیز شرط نیست . بنابراین اگر بگویید که اگر آن نداد من می دهم این تعلیق است و اشکال ندارد . ما به مرحوم سید گفتیم نگویید تعلیق است بگویید اصلاً ذات عقد این جوری است نه اینکه شرط و مشروط باشد ، نه اینکه چیزی معلق بر چیزی شده باشد نه . اصلاً عقد ضمان عرفاً ذاتش تعلیق است معنایش این است که  اگر مضمون عنه نداد من می دهم حالا خود این عقد اقتضای تعلیق می کند ما این جور می گفتیم ولی مرحوم سید می گفتند اشکال ندارد همین قسم سوم را که چک را امضاء می کند و می گوید اگر آن نداد من می دهم مرحوم سید گفتند درست است . در باب تنجیز گفتند درست است . اینجا نمی گویند ، اسم نمی آورند ولی خب گردنش می گذاریم . که ضم ذمه الی ذمه را درست کرده اند و این دو قسم است و هر دو را باید بگویید درست است اما مرحوم سید در مسئله تنجیز شرط 6 تصریح کردند گفتند که تعلیق مانعی ندارد و دلیل براینکه تنجیز باشد نداریم و اگر آن اشکال عقلی هم کماتری بنابراین مانعی ندارد بگوییم که اگر او نداد من می دهم چک را امضاء می کند و می گوید اگر او نداد من می دهم . بنابراین اشتغال است هم عرفاً اشتغال است هم واقعاً و عقلاء و اشتغال که لازم تنجیزی باشد ما اشتغال ذمه می خواهیم اگر بگوییم – در باب عقود که ما اشتغال نمی گوییم حالا مرحوم آقای خویی «رضوان الله تعالی علیه»  بگویند اشتغال است – اشتغال هست هم در قسم انتقال ذمه الی ذمه هم ضم ذمه الی ذمه یعنی اشتغال دیگر و مطالبه هم طولی باشد یا عرضی باشد .

مرحوم آقای حکیم «رضوان الله تعالی علیه»  از راه دیگر می آید که این را هم مرحوم صاحب جواهر دارند و من از شما تقاضا دارم چون این مباحث خوبی است فرصتی برای شما جلو آمده این را مطالعه بکنید ، جواهر را خوب مطالعه کنید . مرحوم صاحب جواهر می گویند این مخالف با کتاب و سنت است حرف عامه مخالف کتاب و سنت است . مرحوم آقای حکیم «رضوان الله تعالی علیه»  این را گرفته اند و خیلی مفصل و تقریباً یک صفحه درباره اش صحبت می کنند که این شرط مخالف کتاب و سنت است برای خاطر اینکه روایات ما می گوید که انتقال ذمه الی ذمه . پس روایات ما می گوید ضم ذمه الی ذمه جایز نیست و شما که می خواهید ذمه الی ذمه درست بکنید این عقد مخالف روایات است و چیزی که می خواهید ذمه الی ذمه درست بکنید این عقد مخالف روایات است و چیزی که مخالف روایات باشد باید آن را طرد کرد . عقد را می گویند نه شرط را عقد مخالف با کتاب و سنت و همینجور که شرط نمی تواند مخالف کتاب و سنت باشد عقد هم نمی تواند مخالف کتاب و سنت باشد این هم حرف مرحوم آقای حکیم «رضوان الله تعالی علیه»  .

اشکالش را سابقاً گفته ایم :

1)    این که روایات ما نمی گوید ضم ذمه الی ذمه درست نیست . یک وجه ثبوتی و یک وجه نفیی ندارد روایات ما می گوید انتقال ذمه الی ذمه ضمان است . اما ضم ذمه الی ذمه ضمان نیست ، غلط است ، درست نیست اسن چنین روایاتی نداریم وقتی نداشتیم پس روایات به ما می گوید یک قسم درست ، اما نمی گوید آن دو قسم باطل . وقتی نگفت باطل پس اگر من عقد ذمه به ذمه بکنم مخالف با کتاب و سنت نیست . روایتها باید امضایش کند . آن انتقال ذمه الی ذمه را امضاء کرده ضم ذمه الی ذمه نه گفته نفیاً نه گفته اثباتاً هیچ «اوفوا بالعقود» امضاء کرده .

لذا اوّلاً به مرحوم آقای حکیم «رضوان الله تعالی علیه»  عرض می کنیم که روایتی نداریم که بگوید ضم ذمه الی ذمه جایز نیست تا بگوید عقد مخالف با کتاب و سنت است این اولاً

2)    ثانیاً بگویید مخالف کتاب و سنت است اما سابقاً درباره اش صحبت کرده ایم یک دفعه شرط اینجوری است یا عقد اینجوری است می گوید انتقال ذمه الی ذمه ای که شارع گفته قبول ندارم – مثل اینکه عامه می گویند – بلکه ضم ذمه الی ذمه . خب این مخالف با کتاب و سنت است یعنی مشروع شده ، در مقابل شارع مقدس چیز تراشیده ، این را می گوییم مخالف کتاب و سنت و اما یک دفعه این را نگوید مثلاً در باب شرط می گوید مضاربه عقد جایز است و من هم می دانم عقد جایز است اما ملتزم به عنوان ثانوی که تا یک سال دیگر فسخ نکن خب اینکه مخالف کتاب و سنت نیست اگر از او بپرسند که آقا می خواهید مشرع باشی ، می خواهی عقد جایز را لازم بکنی ؟ می گوید نه .

مضاربه عقدی است جایز اما من با شرط به تو می گویم تا یک سال دیگر فسخ نکن . آن «اوفوا بالشروط» برای ما کار می کند نه اینکه شرط مخالف با کتاب و سنت باشد شرط مخالف با کتاب و سنت یا عقد مخالف با کتاب و سنت آنجاست که مشرع باشد مثل عامه ، می گوید انتقال ذمه الی ذمه که شیعه می گوید روایات می گوید درست نیست بلکه من می گویم ذمه الی ذمه ،  ابوحنیفه می گوید ضم ذمه الی ذمه برای اینکه من مخالفت با اما صادق بکنم . این می شود مخالف کتاب و سنت و اما ما که ابوحنیفه نیستیم این جور نمی گوییم . می گوییم امام صادق علیه السلام فرموده است که انتقال ذمه الی ذمه  . یک جور دیگر هم من درستش می کنم ضم ذمه الی ذمه . هر دو را «اوفوا بالعقود» می گیرد و اما عقد مخالف با کتاب و سنت باشد مرحوم سید می گفتند مخالف با اطلاق عقد است . حضرت امام خمینی «رضوان الله تعالی علیه» اگر یادتان باشد می فرمودند اصلاً هیچ ربطی با هم ندارد برای اینکه آن به عنوان اولی است آن به عنوان ثانوی است و اینها ربطی با هم ندارند . به عنوان ثانوی یک چیزی واجب شود در حالی که مباح است آن که طوری نیست مثلاً درس آمدن مستحب است اما می بیند تنبلی می کند یک روز می آید ، یک روز نمی آید ، مطالعه ندارد ، نذر می کند ، می گوید : لله علّی هر روز بروم حالا این مستحب را که حالا این واجب نکرده این مستحب همان مستحب است . اما «اوفوا بالنذور» به عنوان ثانوی می گوید درس را باید رفت . حضرت امام خمینی «رضوان الله تعالی علیه» می فرموند اصلاً ربطی به هم ندارد آن عنوان اولی است آن عنوان ثانوی است بله اگر بزند به عنوان اولی و بگوید نماز شب را شارع مقدس می گوید مستحب است من می گویم نماز شب واجب است مثل صوفیها خیلی از این بدعتها را می گذارند یا بعضی از پیرزنها . اگر بخواهند در مقابل شارع مقدس عرض اندام بکنند این می شود مخالف کتاب و سنت و اما اگر کاری به شارع مقدس نداشته باشند آن حکم شارع مقدس را بیاورد زیر شرط ، شرط بیاید روی آن می شود عنوان ثانوی .

به عنوان اولی مستحب است به عنوان ثانوی می شود واجب به عنوان اولی مباح است به عنوان ثانوی می شود حرام و همچنین تا آخر و اینها هیچکدام ربطی به هم ندارد لذا به مرحوم آقای حکیم «رضوان الله تعالی علیه»  عرض می کنیم آقا مشرع که نمی خواهد باشد می خواهد عقدی – مثل بیمه – درست کند تا «اوفوا بالعقود» بگیردش . لذا ما مثل بیمه را می گوییم درست است . این معاملات مستحدثه را اگر قمار نباشد می گوییم درست است . من جمله بیمه را می گوییم این عقد بیمه عقد است و «اوفوا بالعقود» می گوید درست است . می خواستیم مسئله 3 را هم بخوانیم شد ان شاء الله برای فردا .

                                                                 و صلّی الله علی محمد و آل محمد.