اعوذ بالله من الشیطان الرجیم . بسم الله الرحمن الرحیم. رب اشرح لی صدری و یسر لی امری و احلل عقده من لسانی یفقهوا قولی.

در باب ضمان عرض کردم که مرحوم سید مقدمه ای را عنوان می کنند و بعد هم 10 شرط برای ضمان عنوان می کنند و بعد هم قریب 40 تا مسئله مترتب بر این ضمان می کند.

در مقدمه تعریف ضمان را می کنند که تعهد مالی است و تعهد مالی را هم معنا می کنند یعنی انتقال انتقال ذمه الی ذمه اخری.

من عرض کردم این تعهد مالی منقسم می شود به سه قسم :یکی)انتقال ذمه الی ذمه بطور جواز مطالبه از هر دو . یکی ) ضم ذمه الی ذمه و مطالبه اش هم طولی است اول باید به مضمون عنه به مدیون مراجعه کند و اگر آن مدیون نداد نداشت بهم ضامن مراجعه کند و گفتم هر سه هم عرفیت دارد و در میان مردم این سه قسم سوم خیلی عرفیت دارد چنانچه در فقه ما آن قسم اول احکام بار بر آن شده است. چنانچه پیش عامه آن قسم وسط روی آن پافشاری شده است اما از نظر اینکه هر سه عقد است و تعهد مالی است عمومات «اوفوا بالعقود» می گیردش و ما قائل به این هستیم که ضمان منقسم می شود به سه قسم.

شرایطی که ایشان فرموده اند : شرط اول ) ایجاب بود به هر لفظی یا هر فعلی که گذشت. شرط دوم) قبول بود که مرحوم سید فرمودند عقد لازمی است پیش فقهاء  ایجاب می خواهد قبول می خواهد حالا به هر لفظی باشد لازم نیست بگوید ضمنت او هم بگوید قبلت.هر لفظی که دلالت بکند یا هر فعلی که دلالت بکند به این ضمان کفایت می کند.اما خودشان تبعا لبعض فقها ء فرموده اند که عقد نیست ایقاع است . مضمون له و لو قبول نکند این ضامن بشود کفایت می کند الا اینکه یک بین بینی یک لیک موشی درست کرده  بودند مرحوم سید قبول کرده بودند اینکه ایقاع است با رضایت مضمون له مثلا در مثل طلاق ایقاع است و مضمون له هم باید راضی باشد که تقریبا یک حد وسطی ایشان تبعا لبعض فقهاء فرموده اند که تمسک هم کرده اند به روایت نبوی که این نبوی صحیح السند هم هست یعنی ولو آن روایتی که مرحوم سید نقل کردند در وسائل نیست اما در باب 2 ابواب ضمان به طور صحیح السند روایت از امام صادق علیه السلام که سوال کرد ما شنیده ایم پیامبر اکرم صلی الله علیه وآله وسلم چنین کردند امام صادق  علیه السلام فرمودند بلی.لذا باید مرحوم سید تمسک به آن روایت کرده باشند تمسک به یک روایت نبوی کردند که ضعیف السند است ولی علی کل حال روایت صحیح السند است و ایشان تمسک کرده اند به آن روایت که مثل اینکه رسم پیامبر هم بوده که پیامبر اکرم می پرسیده آیا این میت بدهکار است یا نه؟ اگر بدهکار بود حضرت برایش نماز نمی خواندند می فرمودند خود شماها بر او نماز بخوانید مگر کسی ضامن آن میت باشد و روایت هم همین است و تمسک می کنند مرحوم سید اینکه پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و سلم نماز نخواندند و امیر المومنین علیه السلام ضامن شدند و بعد از آنکه ضامن آن میت شدند پیامبر اکرم نماز خواندند ولی آن رضایت را هم ایشان شرط می دانند برای روایت عبدالله بن سنان نبوی که صحیح السند هم هست این یک فعلی است یک قضیه ای است خارجیه نمی دانیم وضعش چه بوده است؟ آیا مضمون له نبوده وضع آن روایت چون معلوم نیست فعل است و نمی شود تمسک به آن کرد ممکن است مضمون له بوده و امیرالمومنین از او اجازگرفته و میت را بری الذمه کرده و خودشان ضامن شدند . ممکن هم هست نبوده و این که مرحوم سید تمسک می کنند اینکه نبوده نمی شود و اما منافات با روایت عبدالله بن سنان معنا می کند تفسیر میکند و حمل ظاهر بر اظهر حمل مطلق بر مقید روایت عبدالله بن سنان می گوید «اذا رضی بذلک » لذا این رضایت را می خواهیم و ما بگوییم رضایت را نمی خواهیم مثل باب طلاق که رضایت نمی خواهد نه این رضایت را می خواهد لذا فقهاء بعضی از فقهاء من جمله مرحوم سید می گویند رضایت را می خواهد .

ما دیروز عرض کردیم همین رضایت نفسی که نبوده . مبرز بوده همین رضایت مبرز دار یعنی قبول می شود عقد بنابراین حرف مرحوم سید کم لطفی است. لذا اینکه مرحوم سید یک چیز بین بین درست می کنند تبعا لمقدس اردبیلی اینکه نه ایقاع است نه عقد است حالا اسمش را نمی آورند ولی این جور می شود نه ایقاع است نه عقد است.ایقاع این نیست برای اینکه رضایت کفایت می کند پس بنابراین این ضمان بین بین است بین عقد و ایقاع به ایشان عرض می کنم یک چنین چیزی در فقه نداریم ایقاع نیست برای اینکه در ایقاع رضایت نمی خواهد عقد است برای اینکه رضایت نفسی کفایت نمی کند رضایت مبرز می خواهد و رضایت مبرز یعنی قبول این خلاصه حرف دیروز شد.

بعدش یک حرفی دارند این مشهور در میان فقهاء هم هست که اینکه رضایت مضمون عنه این دیگر لازم نیست مسلم . آن می خواهیم ضمانت می خواهیم ضامن می خواهیم رضایت مضمون له می خواهیم یا لا اقل قبول مضمون له می خواهیم اما مضمون عنه می خواهد راضی باشد می خواهد راضی نباشد لذا مثلا یک کسی یک میلیون از کسی می خواهد ضامن می آید می گوید که موقع پول تو است این چک را نگذار به اجراء این را زندان نکن و آن مضمون له هم قبول می کند اما آن مضمون عنه آن که پولش به ذمه اش است می خواهد راضی باشد می خواهد راضی نباشد. لذا مضمون عنه هیچ  می گویدمن نمی خواهم ضامن بشوی بنابراین مضمون عنه را به اجماع  به تسلم اصحاب می گوید رضایتش لازم نیست می خواهد راضی باشد می خواهد راضی نباشد آن که هست ضامن باید راضی باشد ضامن باید ضمانت بکند مضمون له باید قبول بکند اما مضمون عنه آن که پول به ذمه اش است که حالا یا انتقال یا غیر انتقال آن می خواهد راضی باشد می راضی نباشد این مشهور در میان اصحاب است بعضی ها مثل اینکه آقای حکیم است یا صاحب جواهر – الان یادم نیست – مثل اینکه صاحب جواهر است دلیل می آورند می ممگوینمد برای اینکه مضمون عنه می خواهد راضی باشد می خواهد راضی نباشد آنجا رضایت شرط است که تصرف در مال بخواهد بکند و اینکه تصرف در مال بخواهد بکند و اینکه تصرف در مال مضمون عنه نمی خواهد بکند تصرف در مال مضمون له می خواهد بکند، ذمه مضمون عنه را می خواهد منتقل کند به ذمه خودش یا می خواهد ضم کند و کاری به مضمون عنه ندارد تصرف در ذمه او نمی خواهد بکند بنابراین مضمون له چون مالش است یک میلیون به ذمه مضمون عنه تصرف در مالش نیست مال کسی را ذمه اش منتقل می کند به ذمه دیگر و اشکال ندارد. این دلیل را هم مثل اینکه صاحب جواهر یا مرحوم آقای حکیم می آورند الا اینکه خود مرحوم سید درعروه نمی توانند بطور مطلق این را قبول بکنند می فرمایند که اگر مضمون عنه راضی نباشد واینکه بخواهند ذمه اش را بری بکنند شانش نباشد، ضرر برایش داشته باشد، برایش حرجی باشد ما در اینجا بخواهیم بگوییم مضمون عنه هیچ کاره, مرحوم سید می گویند نه، مضمون عنه هم باید راضی باشد. مثالی که مرحوم سید درعروه می زنند می فرمایند مثل اینکه یک آدم دنی از نظر عرف مردم بخواهد ضامن یک آدم شریف با شانی بشود خب این شانش نیست. یک حمال از نظر مردم خب مادون شان یک تاجر است حالا آن حمال بیاید بگوید آقا این تاجر را کارش نداشته باش، من همه کاره، ضامن او هستم برو دنبال کارت. ایشان می گویند این ضرر است، حرج است برای این تاجر در این جاها بگوییم رضایت مضمون عنه شرط است، اما بر روی هم انسان سختش است بگوید مضمون عنه هیچ کاره است عرفا.

مرحوم سید مثال می زنند به ابرائات مثل اینکه دینی مثلا من یک میلیون از کسی می خواهم بری الذمه اش می کنم می خواهد راضی باشد می خواهد نباشد. وقبولش هم لازم نیست مطلق ابرائات می گویند قبول نمی خواهد  مثلا حکومت اسلامی صلاح می داند این آقا را از نظر خمسی ابراء بکند خب ابراء می کند حالا آن می خواهد بخواهد می خواهد نخواهد می خواهد بداند می خواهد نداند. راجع به همان روایت خب ابراء ذمه میت آن که حالا میت نیست که بداند یا نداند خب ابراء ذمه میت می کند حالا ابراء ذمه میت گاهی همان صاحب دین ابراء می کند گاهی یک کسی ضامن نمی شود انتقال ذمه به ذمه است و علی کل حال مطلق ابرائات از ایقاعات است و در ایقاعات رضایت طرف شرط نیست و مثل طلاق است. مرحوم سید این جوری می فرمایند که مطلق ابرائات لازم نیست مگر اینکه ضرری باشد، حرجی باشد اگر ضرری شد، اگر حرجی شد آن وقت بگوییم رضایت شرط است این هم مرحوم آقای خویی یا مرحوم آقای حکیم یا هر دو ایراد می کنند که خب اگر چنین باشد قاعده حرج، قاعده ضرر یک تکلیف است نمی تواند تصرف در احکام وضعیه بکند پس بگویید که حرام، برای اینکه این به ضرر به دیگری می زند. دارد دیگری را در حرج می اندازد و اما ابراء نشده باشد، نمه ابراء می شود ظاهرا حرف آقای حکیم حرف آقای خویی درست نیست . برای اینکه قاعده ضرر، قاعده حرج، قاعده اکراه همین جور که تکلیف را بر می دارد وضع را هم بر می دارد و این مسلم پیش اصحاب است اگر مثلا وضو ضرری شد خب این علاوه بر اینکه تکلیف برداشته شده حکم وضعی هم برداشته شده است . یا حتی همان قاعده حرج که در روایات هم داریم این بخواهد سرحوض مردم وضو بگیرد برایش سخت است حرجی است می گویندکه چون منت می گذارد لازم نیست. وضو بگیری تیمم کن یا راجع به غسل و بالاخره احکام وضعیه این«رفع مااضطرو الیه دفع ما استکمرهوا علیه » اینها اصل هم نیست اینها اماره است همه اینها می گویند همین جور که حکم تکلیفی نه، حکم وضعی هم نه . لذا احکام وضعیه برداشته می شود. مسلم هم هست الا حرف مرحوم شیخ بیاید جلو که آقای حکیم، آقای خویی هیچ کدامشان نمی گویند. مرحوم شیخ در  رفع ما لا یعلمون» مواخذه در تقدیر می گیرند بعد هم در آن میمانند اگر در فوائد یادتان باشد اگر بگوییم رفع مواخذه مالا یعلمون حرف آقای حکیم حرف آقای خویی خوب است و اما اگر مواخده در تقدیر نگیریم از باب حقیقت ادعائیه از باب مجاز در کلمه، از باب اینکه « رفع مالا یعامون » می گوید ما لا یعلم ادعاء در اسلام نیست دیگر برداشته می شود هم احکام تکلیفیه ، هم احکام وضعیه. لذا در قاعده حرج، در قاعده ضرر مسلم پیش اصحاب است که این قاعده حرج، قاعده حرج، قاعده ضرر همین جور که تکلیف را بر می دارد وضع خوبی در جاهای دیگر، مسلم پیش اصحاب است که این قاعده حرج. قاعده ضرر همین جور که تکلیف راهم بر می دارد

بنابراین مسلم پیش اصحاب است اینکه این عناوین ثانوی همه اشان همین طور که تصرف در تکلیف می کند و تکلیف را بر می  دارد تصرف در حکم وضعی می کند و حکم وضعی را بر می دارد الا ما اخرجه الدلیل یک دلیل بیاید بگوید که نه ، حکم وضعی اینجا به حال خود باقی است آن دلیل می آید و اما قاعده « مااستکرهوا علیه » قاعده « ما اضطروا علیه » قاعده « ما جعل علیکم فی الدین من حرج » قاعده « لا ضرر و لا ضرار » هم حکم تکلیفی را بر می دارد هم حکم وضعی. مثل قاعده ضرر شان نزولش آنجاست که حکم وضعی برداشته شد فرمود که انت رجل مضار و به آقای انصاری گفت که درختش را بکن و بینداز درمقابلش این حکم وضعی است دیگر . تصرف در مالش ممنوع کرد . تصرف در مال . گفت نه کار حرامی بوده برداشته شده حکم وضعی بوده برداشته شده حکم وضعی بوده برداشته شده.لذا مسلم پیش اصحاب است بنابراین به آقای حکیم، به آقای خویی عرض می کنیم آقا خودتان ملتزم نیستند جاهای دیگر . خودتان ملتزم هستید که همین طور که قاعده حرج ، قاعده ضرر تکلیف را بر می دارد حکم وضعی را هم بر می دارد بنابراین حرف مرحوم سید در عروه درست است همین طور که محشین مهم امضاء کرده اند وآن این است که اگر حرجی ، ضرری بیاید دیگر رضایت عنه شرط است کمه اگر آن رضایت مضمون عنه  نباشد ضمانت باطل است مرحوم شیخ می گویند که احکام وضعیه است . اما آنکه گفته اند هر دو. آن که ما می می گوییم ، می گوییم عموم منزلت « رفع ما لا یعلمون» حقیقت ادعائیه است و حقیقت ادعائیه این است که می گوید مالا یعلم نیست، مااضطروا الیه نیست مااستکرهوا علیه نیست.در محیط ما در تشریع نیست وضعش نیست وضعش نیست اگر کسی مواخذه در تقدیر نمی گیرند جاها یدیگر هم قائل هسستند به اینکه قاعده ضرر، قاعده حرج، قاعده اضطرار، همین طور که حکم وضعی را بر می دارد حکم تکلیفی را هم بر می دارد.

بنابراین حرف مرحوم سید درست است اما باز یک شبهه دیگر هست و اینکه بگوییم مضمون عنه هیچ کاره در ضمانت مثل اینکه مشکل است آن را عرف بپسندد و قیاس به آن ابراء ذمه در میت هم نمی شود ظاهرا آن هبه است و آن حرفها می آید جلو که خب حالا در باب میت چه کسی باید قبول کند؟ و در باب همه مسلم است که قبول می خواهد در ابراءات مثل اینکه مثلا من بگویم که این یک میلیونی که من از شما می خواستم شما را بری الذمه کردم شما بگویید نه من راضی نیستم من می خواهم بدهم، اینجاها مشکلاست انسان عرفا، فقها اینکه بگوید نه می خواهی راضی باش ، می خواهی راضی نباش من  ترا ابراء  کردم یا در ما نحن فیه مشکل است عرفا اینکه انسان بگوید مضمون عنه هیچ کاره است. این را عرفا مثل اینکه قبول نمی کند عرف اما مسلم پیش اصحاب است مضمون له ، ضامن همه کاره رضایت هردو شرط است مضمون عنه هیچ کاره ولو بدون رضایت اما ضرری حرجی نباشد دیگر ابراء ذمه او می شود کرد یا اینکه می شود ضامنش شد. اگر عرف پسند باشد خیلی خب واما اگر عرف پسند نباشد دیگر چون دلیل نداریم باید بگوییم که عرف می گوید رضایت مضمون عنه هم شرط است مطلقا مثل رضایت مضمون له الا ما اخرجه الدلیل. «اوفوا بالعقود» هم می گوید این عقد درست است می گویند خب در ضمان معمولا ضمان بالعوض است کم پیدا می شود ضمان بالعوض نباشد بعد هم مسئله اش را می آییم متعرض می شویم. حالا در ضمان بالعوض این مضمون عنه می بیند که طرفش یک نفر آدم با آبرو آدم مودب حالا آن که ضامنش می خواهد بشود یک آدم بی ادب فردا نمی آید در خانه اش دارد می زند حالا ما بگوییم این رضایت مضمون عنه شرط نیست نه حرج است نه ضرر است اما رضایت شرط است آنجاها هم که ضمانت بدون عوض باشد که ضم ذمه به ذمه باشد که عامه می گویند یا ضم ذمه به ذمه باشد با مطالبه از مضمون عنه اگر نداد از ضامن که گفتیم د ر اینجاها که بالعوض نیست حالا ضرر نیست حرج هم نیست اما می بیند این ضامن می خواهد سوء استفاده کند خب در اینجا که می خواهد خب در اینجا که می خواهد سوء استفاده کند ضرر نیست حراج نیست مضمون عنه می گوید من راضی نیستم این ضامن من بشود خب معلوم است می شود لذا می بیند که این ضامن می خواهد منت بگذارد. این ضامن می گوید من آن هستم که ضامن تو شدم او نمی خواهد این منت را بگذارد مثل باب وضو، باب وضو خب نمی گویند . می گویندد اگر وضو ضرر نباشد حرج نباشد اما این جور چیزها باشد مثل اینکه منت می خواهد بگذارد خب می گویند مبدل می شود به تیمم..باید ما با عکس بگوییم ببینید این حرف خوب است که ما بگوییم رضایت ضامن مضمون له مضمون عنه این لازم است الا ما ماخرجه الدلیل؟ مثل آنجا که ابراء ذمه میت بکند. لذا مرحوم سید به عکس می گویند ایشان می فرمایند که ضمانت ضامن مضمون له لازم است رضایت مضمون عنه لازم نیست الا به عنوان ثانوی. اگر به عکس بگوییم ظاهرا بهتر باشد مضمون عنه لازم نیست الا به عنوان ثانوی . اگر به عکس بگوییم ظاهرا بهتر باشد بگوییم مضمون عنه رضایتش شرط است عرفا الا ما خرجه الدلیل که ما اخرجه الدلیش هم خیلی کم است لذا دلیلش هم عرف بنا عدم ردع عمومات« افوا بالعقود » لذا در عرف می گوید که رضایت مضمون عنه شرط است برای اینکه این ضامن ممکن سوء استفاده کند ممکن است بخواهدمنت بگذارد ممکن است یک شانی برای خودش درست  بکند و علی کل حال این ضمانت یک داعی عقلایی دارد و این جور نیست که فقط بخواهد برای خدا باشد و چون یک داعی عقلایی دارد ین داعی عقلایی برخورد می کند به مضمون عنه لذا مضمون عنه باید فکرش را بکند ببیند آیا این ضامن که می خواهد ضامن او بشود اهلیت دارد یا نه ؟ اگر اهلیت دارد راضی بشود اگر اهلیت ندارد راضی نباشد لذا بگوییم که مثل مضمون له می ماند همین طور که مضمون له رضایتش شرط است مضمون عنه هم رضایتش شرط است. همین طور که الا ما اخرجه الدلیل راجع به مضمون له می گوییم الا ما اخرجه الدلیل را هم راجع به مضمون عنه گوییم .

لدا فتلخص مما ذکرناه اینکه رضایت مضمون عنه و مضمون له و ضامن هر سه شرط است الا ما اخرجه الدلیل.

و صلی الله علی محمد و آل محمد.