اعوذ بالله من الشیطان الرجیم . بسم الله الرحمن الرحیم . رب اشرح لی صدری و یسر لی امری و احلل عقده من لسانی یفقهوا قولی.

» کتاب الضمان«

کتاب ضمان از کتابهای مفید در فقه است و مبتلی به در میان هم است این ضمان را مرحوم صاحب جواهر و دیگران من جمله مرحوم سید یک تعریف برایش می کنند و تقریبا 10 شرط هم صاحب جواهر برای این ضمان می کند و بعد وارد احکام و مسائل می شود .

مرحوم سید هم در عروه همین کار را می کند اول تعریف می کند و بعد هم 10 شرط بر آن بار می کند و بعد هم تقریبا 40 تا مسئله به  این ضمان بار می کند و مسائل آن هم مفید است.

حالا اول چیزی که داریم این است که ضمان در میان شیعه و در فقه شیعه یک معنا دارد اما در فقه عامه یک معنای دیگر دارد و در میان عرف یک معنای سوم دارد و چه جور هم باید جمع بین این سه تا معنا کرد ان شاءالله از شما استفاده کنیم

میان شیعه تعریف شده : انتقال ذمه الی ذمه اخری معنای ضمان این است که مثلاً شما 1000 بدهکار به کسی هستید یک کسی می آید می گوید من این 1000 تومان را ضامن می شوم و وقتی ضامن شد منتقل می شون آن 1000 تومان ضامن می شود همه کاره در فقه شیعه ضمان این جور معنا شده . تقریبا نادعای اجماع هم روی آن شده و احکام که بار کرده اند روی همین ضمان بار کرده اند . انتقال ذمه ای ذمه اخری.

اما عامه جور دیگر معنا کرده اند گفته اند که ضمان : ضم ذمه الی ذمه اخری یک تاکید است ذمه شما 1000 بدهکار به زید است عمرو  می آید می گویند من ضامنش می شوم یعنی آن بدهکار است من هم بدهکار. عامه می گویند که دیگر حالا که ضامن پیدا کرد آن بستانکار آن مضمون له از هر کدام اینها بخواهد مطالبه کند می تواند. می تواند دینش را از مدیون بگیرد می تواند دینش را از ضامن بگیرذ تقریبا این معنای ضم ذمه الی ذمه یک شهر ت به سزایی در میان عامه دارد اختلاف در میان آنها کم است که مثل شافعی حرف شیعه را پسندیده و گفته است انتقال ما فی الذمه الی ذمه اخری که می گویند انتقال ذمه الی ذمه اخری . لذا تقریبا باید بگوییم یک نحو اجماعی در میان عامه است آن طور که معنا کردم.

اما وقتی برویم توی عرف برویم توی بازار اینها نه این را می پسندند نه آن را عرف بازار می گوید معنای ضمان . ضم ذمه الی ذمه و المطالبه طولی. یعنی شما 1000 تومان بدهکارید یکی ضامن شما می شود اول یا آخر. این آقای بستانکار اول مراجعه می کند به شما می گوید دین مرا بده. اگر ندارید بدهید یا منکرید و نمی دهید مراجعه می کند به ضامن می گوید  ضامن شده ای پولم را بده ضامن می گوید خب من ضامن هستم برو پولت را از مضمون عنه بگیر. ازمدیون بگیر اگر نداد اگر نشد من می دهم و از اول مراجعه بکند به ضامن علی الظاهر این عرف ر ا نمی پسندد و اصلا ما در میان عرف بگوییم اگر کسی امضاء کرد پشت چک کسی را دیگر این می شود مثل آن کسی که چک داده باشد قبول نمی کند برایش سنگین است می گوید امضای پشت چک یک تاکید است چک را می برید بانک اگر واخواست شد دولت یا مردم می گوید این امضای پشت چک این نه عرفیت دارد نه قانون اجازه می دهد امضای پشت چک یعنی ضمان و این ضمان ضم ذمه و المطالبه طولی . آن که در میان عرف است این است این یک چیزی است که خیلی عرفیت دارد معلوم است یعنی اینکه من دارم می گویم بازار همین را می گوید بانکها همین را می گویند دیگر این که حرفک ندارد . لذا اگر قبل از آنکه برود توی بانک و چمکش را پول کند واخواست نشود برو در مغازه این آقا بگوید آقا امضا کرده ای امروز روز چکم است پولم را بده . خب به او می خندند . می گویند برو توی بانک اگر پول نداشت آن وقت بیا پیش ضامن . هنوز بانک نرفته ای :آمده ای در مغازه من چکار؟ مسلم است چیز واضحی است بنابراین در باب ضمان آن که شیعه دارد می گوید رها شدن ذمه مدیون و آن آقایی که ضامن می شود ذمه اش مشغول است آن رها می شود اصلا دیگر کاری به آن ندارند . شیعه در فقه می گوید اگر کسی ضامن شد آن آقای ضامن مضمون له برود در خانه آن بگوید پولم را بده می گوید برو گم شو اصلا نمی توااند در خانه مضمون عنه برود می گویند برو گم شو. برای اینکه انتقال ذمه الی ذمه اخری اصلا منتقل شد.به ذمه آن.آن هیچ کاره ضامن همکاره . شیعه می گوید نه. سنی می گوید ضم ذمه الی ذمه و به هر کدام مراجعه کرد درست مراجعه کرده برای اینکه تقریبا این 1000 تومان دو ذمه ای شده هم به ذمه آن است هم به ذمه آن است نظیر کلی اگر از آن گرفت ذمه بری می شود اگر از آن گرفت ذمه بری می شود ولی علی لا تعیین کلی فرد مردد اما کلی اسمش را بگذارید این هم به ذمه آن است هم به ذمه آن مطالبه هم عرضی است اینها همه شان عامه تصریح می کنند به هر کدام مراجعه کردی طوری نیست اما عرف می گوید اول نه دوم نه ضمان ضم ذمه و المطالبه طولی. اول باید مراجع کنیم به مدیون اگر مدیون ندارد و چکش واخواست شده یا اینکه نمی دهد ضامن باید بدهد خب چه باید کرد؟لذا عمده اشکالی که به فقه شیعه هست و به فقه عام هم هست این است که مثلا شیعه باید ضمان را منقسم کند به سه قسم منقسم کرده به یک قسم . ما نمی گوییم که آن باطل آن باطل . هر سه قسم عرفیت دارد صحیح است همان که شیعه می گوید عقد اگر به راستی عقد این جوری باشد بگوید آقا من پول را می دهم وقتی که بگوید نزاع است بین دائن و مدیون می گوید من پول را می دهم دیگر کار به این نداشته باش . این درست است اینکه شیعه می گوید اگر هم در عرف بازار بگوید آقا من چمک این را امضا می کنم به هر کدام اینها مراجعه کنی درست مراجعه کرده ای خب این درست است یک عقد است اگر هم سومی باشد می گوید من ضامنش می شوم اگر نداد می دهم هر سه درست است . هر سه از مصایق تعهد ضمانی است و »اوفوا بالعقود« هم می گیردش عمومات می گیرد و مستحدث هم نیست – مستحدث هم بود باز می گرفت – اصلا الضمان ینقسم الی ثلاثه اقسام : قسم انتقالی است انتقال ذمه الی ذمه اخری قسمی هم انتقال نیست ضم ذمه الی ذمه اخری است و صورتش هم مطالبه من ای شاء . قسم سوم هم انتقال نیست ضم ذمه است به ذمه و مطالبه طولی . این سه قسم  دیگر باید با قرینه معلوم بشود که کدام است مثل فعل و اسم و حرف که سه قسم از کلام است این هم این جور است از هر کدام که بشود درست است لذا ما بخواهیم بگوییم که شریعت اسلام فقه شیعه این را تخطئه کرده این را که نمی توانیم بگوییم یعنی اگر مثلا عقد این جوری باشد میگوید آقا پشت چک را امضاء می کنم معنای پشت چک امضاء کردن یعنی اگر آن نداد من می دهم این  دیگر دو دو چهار است لذا اگر آن نداد من می دهم این یک قسم ضمان است چنانچه این خیلی شأنش در بازار خوب نیست پشت چکش را امضاء می کند و می گوید که من همکاره یا اینکه پشت چمکش را امضاء می کند و می گوید که خیلی خب از آن مطالبه کن از من هم می توانی مطالبه بکنی می شود الضمان علی ثلاثه اقسام انتقال ذمه الی ذمه . ضم ذمه الی ذمه مع مطالبه من ای فرد شاء و ضم ذمه الی ذمه و المطالبه طولی از آن اگر نداد من می دهم این سومی در بازار خیلی هست اما اولی و دومی را بازار رد نمی کند و اگر این جوری گفتند رد نمی کند بازار .

چنانچه شارع مقدس هم هیچ کدامش را رد نکرده است لذا این سه قسم است یک وجه مشترک دارد «تعهد مالی»این التعهد المالی علی ثلاثه اقسام: انتقال ذمه الی ذمه ذمه تعهد مالی است ضم ذمه الی ذمه و المطالبه عرضی یک قسمت تعهد مالی است . ضم ذمه الی ذمه و المطالبه طولی  این هم قسم سوم است لذا التعهد المالی علی ثلاثه اقسام . همه اش هم عقد است عقد ضمان است «اوفوا بالعقود» همه اش را می گیرد لذا هم حرف عامه درست است هم فقه شیعه در ست است و هم بنای عرف هر سه درست است هر سه از نظر فقهی اشکال ندارد اما این را باید بدانیم که فقه شیعه انتقال می گوید. عبارت مرحوم سید همین است عبارت صاحب جواهر هم همین است اینها را که می گویم همه اش یک معنای عرفی خیلی رسا دارد و هیچ اشکالی هم در آن نیست فقط اشکالش این است که نمی دانم چرا شیعه این انتقال ذمه الی ذمه را گفته و آن قسم را نگفته است.

 مسئله 1: مسئله اوّلی که بار شده که این هم یک مسئله بغرنجی است که آیا این عقد است یا ایقاع؟ مشهور در میان فقها گفته اند عقد است. عقد لازم هم هست برای اینکه عقد اذنیه که نیست استقرار است عقد لازم است تعهد احدهما است و این تعهد یعنی لزوم . عقد ملازم است در مقابل این عقد لازم دو سه نفر از فقهای بزرگ مثلا مثل محقق ثانی و من جمله مرحوم سید در عروه می گویند این عقد نیست ایقاع است و معنای ایقاع این است که مضمون عنه و مضمون له هیچ کاره هستند همه کاره ضامن است همین قدر که بگوید من ضامن شدم دیگر حالا انتقال ذمه الی ذمه باشد یا ضم ذمه الی ذمه باشد ضمان درست می شود . مضمون له قبلت بگوید یا قبلت نگوید بعد می گوید که رضایت کفایت می کند قبول نمی خواهد لذا چون قبول نمی خواهد ایقاع است رضایت کفایت می کند . از مرحوم سید سوال می کنیم این رضایت چه رضایتی است؟ رضایت قلبی که مبرز نداشته باشد اینکه در فقه ما اصلا بکار نمی آید رضایت مبرز یعنی یک رضایتی که بفهماند من راضی هستم به این انتقال یعنی مضمون له آن کسی که برایش ضامن شده بفهماند خوب است خیلی خب قبول دارم . خب اگر این باشد رضایت مبرز دار می شود همان قبول تسمک کرده اند به یک روایتی که :آن روایت گفته است مضمون له اگر راضی باشد کفایت می کند این بزرگان من جمله مرحومم سید می خواهند بگویند که قبول دیگر لازم نیست همان رضایت کفایت می کند اشکال به مرحوم سید این است که این رضایت که شما می گوید کفایت می کند همان قبول است رضایت نفسی که نیست باید این را مبرز داشته باشد یعنی بفهماند که من راضی هستم وقتی فهماند که من راضی هستم همین قبول است برای اینکه قبلت که ما در فقه نداریم . اگر مثلا ضمان بالصیغه باشد آن بگوید ضمنت آن بگوید قبلت . اگر بالصیغه نمی خواهیم باشد می خواهیم معاطاتی باشد دیگر آن ضمنت را خود مرحوم سید هم همین جا دارند می گویند که ضمنت هم نگوید هر چیزی که دال بر ضمان باشد کفایت می کند خب به آنجا هم ما می گوییم هر چه دال بر قبولش باشد کفایت می کند حالت اسمش را بگذازید معاطاتی .

ایقاع معنایش همین است مرحوم سید می گوید ایقاع است مرحوم سید می گویند لا یبعد این که ایقاع باشد نه عقد قبول نمی خواهد رضایت کفایت می کند ما ایراد داریم به مرحوم سید این رضایت را می خواهیم یا نه؟ از ایشان سوال می کنیم رضایت نفسی که نمی تواند کار بکند پس باید رضایت مبرز باشد رضایت مبرز جای قبول است خودش قبول است پس عقد است نه ایقاع.

کتاب الضمان

« و من هو من الضمن» در مقابل اینکه و هو لیس من الضم ضم یضم یعنی چیزی را پهلوی هم بگذاریم یا در همش بکنیم می گویند این ضمیه شد می گوید از ضم نیست از ضمن است ضمان وضمن هر دو مصدر است اما نمی خواهد بگوید ضمان از ضمن گرفته شده  و در مقابل اینکه این ضمان از ضم گرفته نشده از ضمن گرفته شده لذا می گویند که و هو من الضمن لانه چرا از ضمن:؟«موجب لتضمن الذمه الضامن للمال الذی علی المضمون عنه للمضون له» ذمه ضامن متضمن می شود آن که از مضمون عنه است برای مضمون له . ذمه این آقا متعهد می شود و می گفتم از خارج تعهد مالی « فالنون فیه اصلیه کما یشهد له سایر تصرفاته من الماضی و المستقبل و غیرهما و ما قیل من احتمال کونه من الضم فیکون النون زایده واضح الفساد گفته ضمان مثل جولان نونش زاید است مرحوم سید می گوید حالا مصدرش را درست بکنید ماضی و استقبالش را چکار می کنید؟ معلوم است این نون اصلی است نه زاید باشد « اذا مع منافاته لسایر مشتقاته لازمه کون المیم مشدد» باید بگوییم ضمان نه ضمان اگر زاید باشد ضمان می شود مگر یک کسی بگوید نون جای میم است و این خلاف ادبیت است که میم را برداریم نون را بگذاریم . در هیچ ادبیتی همچنین چیزی بکار نرفته است .« وله اطلاقان: اطلاق بالمعنی الاعم الشامل للحواله و الکفاله ایضا» که بعد دوباره حواله و کفاله صحبت می کنیم « فیکون بمعنی التعهد بالمال او النفس » و اطلاق بالمعنی الاخص و هو التعهد بالمال عینا او منفعه او عملا و هو المقصود من هذا الفصل» که مقصود ما آن  تعهد مالی است که گفتم این تعهد مالی منقسم می شود به سه قسم : یک قسمت انتقال ذمه الی ذمه این را شیعه می گوید و مسلم غیر از این هم توفقه ما نیامده اصلا کتاب الضمان اینها می گویند انتقال نیست ضم ذمه الی ذمه و در مطالبه هم می گوید که به هر کدام مراجعه کند چه به مضمون عنه چه به ضامن درست است. عرفی اش هم گفتم هست و آن ضم ذمه الی ذمه و المطالبه طولی . اول مراجعه می کند به آن مضمون عنه به آن مدیون اگر نداد می تواند مراجعه می کند به آن مضمونم عنه به آن مدیون اگر نداد می تواند مراجعه کند به ضامن و پولش را از ضامن بگیرد . بنابراین این ضمانی که فقهاء می گویند و کتاب ضمان است و ما داریم رویش بحث می کنیم این عرفیت ندارد این را توجه داشته باشید (باطل هم نیست برای اینکه مصداق است مصداق تعهد مالی است آن هم که عامه گفته خیلی نزدیک عرف است اما آن را هم عرف نمی گوید که بگوید و المطالبه عرضی این را هم عرف نمی گوید آن که عرف می گوید ضم ذمه الی ذمه  و المطالبه طولی . اینها را نه فقه عامه می گوید نه فقه خاصه . اما هر سه درست است نمی توانیم بگوییم فاسد است. هر سه تعهد مالی است و آن تعهد مالی هم وجه اشتراکش است لذا می گوییم الضمان هو التعهد المالی و هو علی ثلاثه اقسام انتقال ذمه الی ذمه و هو فی الفقه ضم ذمه الی ذمه و المطالبه عرضی و هو من العامه و ضم ذمه الی ذمه و المطالبه طولی و هو عرفی و هر سه«اوفوا بالعقود » دارد. لذا تخطئه عرف رویش نباشد عمومات « افوا بالعقود» می گوید درست است اگر ما گفتیم الکلمه اما فعل او اسم او حرف . آیا این نمی سازد آنجا که اسم ست  حرف نیست. آنجا که حرف نیست فعل نیست . اینجا هم همین طور است آنجا که ضمان طولی است عرضی نیست آنجا که ضمان عرضی است طولی نیست آنجا که انتقال است ضم ذمه نیست . اما ما هم اسم داریم هم فعل داریم هم فعل داریم هم حرف داریم برای اینکه الکلمه اما اسم او فعل او حرف . پس اینجا هم تعهد مالی منقسم می شود به سه قسم است پس بنابراین ما هم ضمان انتقالی داریم هم ضمان ضمیمه ای داریم هم در مطالبه طولی داریم . هم در مطالبه عرضی داریم . این چه تناقض است . تناقض دیگر یعنی چه؟ «احدهما الا یجاب و یکفی فیه کل لفظ دال» وقتی به اینجا رسید می گویند لازم نیست بگوید ضمنت . « و یکفی فیه کل لفظ دال بل یکفی الفعل الدال » هر فعلی که دال بر ضمان باشد کفایت می کند دیگر لازم نیست بگوید ضمنت«و لو بضمیمه القرائن » قعل به ضمیمه قرائن می گوید که ضامن مثل اینکه چک را می مگیرد امضاء می کند و هیچ هم نمی گوید این چک را امضاء کردن یعنی من ضامن . این راجع به اینجا.«الثانی القبول» یعنی عقد است و چون عقد است هم ایجاب می خواهد هم قبول آخر کار می گویند قبول نمی خواهد «القبول من الضمون له » مضمون له باید قبول بکند «ویکفی فیه ایضا کل مادل علی ذلک من قول او فعل و علی هذا فیکون من العقود المفتقره الی الایجاب و القبول کذا ذکروه» فقهاء این جوری گفته اند « ولکن لا یبعد دعوی عدم اشتراط القبول علی حد السایر العقود اللازمه » ایقاع است عقد نیست برای اینکه قبول لازم ندارد «بل یکفی رضی المضمون له سابقا او لا حقا» رضایت کفایت می کند . روایت عبدالله بن سنان هم می گوید رضایت کفایت می کند.«بل رضی المضمون له سابقا او لا حقا کما عن الایضاح و الاردبیلی» این دو بزرگوار این جور فرموده اند و یک قدری کم لطفی هم شدهم اگر بجای اردبیلی بگویند یک محقق یا مقدس بگویند «حیث قالا یکفی فیه الرضا و لا یعتبر القبول العقدی بل عن القواعد و فی اشتراط قبوله احتمال » مرحوم سید می گوید این درست است و « یکفی استظهاره من قضیه المیت المدیون الذی امتنع النبی ان یصلی علیه حتی ضمنه علی علیه السلام» بدون اینکه مضمون له باشد امیرالمومنین ضامن شدند پیامبر اکرم قبول کردند و نماز میت را خواندند و قاعده پیامبر اکرم این بود که دیگران می خواندند اما خودشان نماز بخوانند بر میتی که مدیون است نماز نمی خواندند یا اینکه یک کار زشتی انجام دادسه باشد محرز باشد در میان مردم به او نماز نمی خواندند. حالا اینجا هم نماز نخواندند امیرالمومنین ضامن شدند بدون اینکه مضمون له در کارباشد « و علی هذا فلا یعتبر فیه ما یعتبر فی العقود من الترتیب والموالات» برای اینکه ایقاع است اصلا عقد نیست تا این حرفها را بگوییم « وسایر ما یعتبر فی قبولها » که رد مرحوم سید گفتم آقا شما می گویید رضایت می خواهد روایت عبدالله بن سنان هم این است «فی الرجل یموت و علیه دین فیضمنه ضامن للغرماء فقال اذا رضی به الغرماء فقد ذمه المیت» که مرحوم سید مقدس اردبیلی گفتند که قبول نمی خواهد همین مقدار ضامن بشود کفایت می کند. که رد اینها این است که رضایت یعنی قبول برای اینکه رضایت نفسی که نیست رضایت مبرز است و آن مبرز را گفتیم که قبلت لازم نیست هر چه که دال بر قبول بماشد کفایت می کند « فانه عقد کما قال به المشهود» و اینکه مرحوم سید می گوید عقد نیست نه عقد است و مرحوم سید اشتباه کرده اند.

و صلی الله علی محمد و آل محمد